I – DOS TERMOS DA CONSULTA

Trata-se de consulta formulada por XXXXXXXXXXXXXXXXX, por meio da qual procura obter posicionamento desta SEFAZ quanto à obrigação do atacadista credenciado na condição de substituto tributário reter o imposto devido por substituição tributária, relativo a operações de saídas de mercadorias destinadas a restaurantes, e outros estabelecimentos de serviços de alimentação e bebidas (CNAE 56.11-2), serviços de ambulantes de alimentação (CNAE 56.12- 1) ou serviços de catering, bufê e outros de comida preparada (CNAE 56.20-1).

Informa que alguns dos associados da Consulente exploram a atividade de comercialização de produtos alimentícios que estão sujeitos ao regime de substituição tributária, nos termos da Seção X-H, do Capítulo II, Título I, do Livro II do RICMS/AL, aprovado pelo Decreto nº 35.245/91.

Esses associados estão enquadrados, opcionalmente, na condição de substitutos tributários relativamente às operações subsequentes, nos termos da IN SEF 29/2012.

Parte desse grupo de mercadoria são destinadas a clientes desses associados com atividade econômica principal prevista no § 5⁰ do caput do art. 13 do Decreto n⁰ 20.747/2012.

Contudo, o dispositivo acima citado prevê: a) obediência ao disposto em ato normativo do Secretário de Estado da Fazenda e, b) vinculação temporal a estabelecimento localizado em Central de Abastecimento.

Aduz que na hipótese descrita na letra “b” acima, uma vez que estabelece a data de 1⁰ de janeiro de 2023 para fins da não aplicação da substituição tributária, apenas e tão só para estabelecimentos situados em Central de Abastecimento, e essas sequer foram viabilizadas em Alagoas.

Aduz, ainda, que a IN SEF n.⁰ 13/2021, com vigência a partir de 1⁰ de abril de 2021, disciplinou inteiramente sobre a possibilidade dos estabelecimentos credenciados à sistemática do Decreto n.⁰ 20.747/2021, que cumulem a condição de substituto tributário, possa desenvolver suas atividades sem a obrigatoriedade de reter o ICMS (ST) e respectivo FECOEP (ST), nas saídas de mercadorias destinadas à elaboração de refeições, unicamente nas hipóteses em que atendidas, pelos clientes desses associados, dos demais requisitos previstos na legislação.

Expõe que a exigência prevista no inciso II do § 5⁰ do art. 13 do Decreto n.⁰ 20.747/2012, no entender de algumas associadas da Consulente, tornou-se inaplicável, haja vista que as Centrais de Abastecimentos ali tratadas sequer foram implantadas em Alagoas, nem a de Maceió, nem a de Arapiraca.

Informa que no entendimento de algumas associadas da Consulente o disposto no art. 2⁰-C da Instrução Normativa SEF n. 29/2012, com redação dada pela Instrução Normativa SEF n. 13/2021, é plenamente vigente e permite que as associadas da Consulente não apliquem a retenção do ICMS e FECOEP respectivo sobre as saídas de mercadorias destinadas a preparação de refeições por estabelecimentos enquadrados nas exigências previstas na legislação.

Ao final, consulta:

I – O associado da Consulente, na condição de substituto tributário, que realizar operação de saída de mercadorias a serem utilizadas pelos clientes na elaboração de refeições e que esses tenham como atividade principal uma daquelas especificadas no § 5⁰ do art. 13 do Decreto n.⁰ 20.747/2012, está dispensado de reter o imposto por substituição tributária e respectivo FECOEP (ST)?

II – Caso a resposta à questão levantada no item I acima seja “negativa”, como deve proceder o associado da Consulente, que não efetuou a retenção do ICMS (ST) e FECOEP (ST), em face das operações realizadas até a data da resposta a esta consulta fiscal?

III – Na hipótese de a resposta ao questionamento repostado no item I acima ser “positiva”, como deve proceder o associado da Consulente que realizou a retenção do ICMS ST e FECOEP (ST) de forma indevida?

Assim chegam estes autos distribuídos para análise e resposta, na forma do art. 59, caput, da Lei nº 6.771/06.

II – DA ANÁLISE E FUNDAMENTAÇÃO

Inicialmente, verifica-se que a consulta fiscal preenche os requisitos formais previstos, vez que veio assinada por legítimo representante e com a indicação dos dispositivos da legislação tributária (Decreto 20.747/2012) e do fato (tributação ou não das transferências a luz do art. 9, II, “a”, do Decreto 20.747/12) sobre o qual recai dúvida sobre sua interpretação e aplicação, e ainda com as declarações exigidas pela legislação. Tudo isso em conformidade com o art. 56 da Lei nº 6.771/06, combinado com o art. 204 do Regulamento do PAT/AL. Ademais, comprovou o pagamento da taxa de fiscalização de serviços diversos.

Desse modo, portanto, estando apta a produzir os efeitos que lhes são próprios nos termos do art. 58 da Lei nº 6.771/06, passa-se à análise, fundamentação e resposta às formuladas questões. 

Observa-se que o mérito da consulta refere-se à interpretação e aplicação art. 13, do Decreto 20.747/2012, relativamente à exigência, na condição de substituto tributário, de retenção e recolhimento de ICMS-ST incidente na comercialização de produtos alimentícios destinados a estabelecimento enquadrado como restaurante ou similar, para utilização no preparo de refeições.

Assim, para uma melhor compreensão da matéria posta em discussão, faz-se necessária a reprodução da legislação tributária aplicável, observando-se o período de vigência do inciso II do § 5º do art. 13, conforme quadro abaixo:

Decreto nº 20.747/2012

Art. 13. O atacadista credenciado na condição de substituto tributário deverá reter o imposto devido por substituição tributária, relativo às operações subsequentes, por ocasião da saída da mercadoria do seu estabelecimento, observada a legislação aplicável às operações internas com a mercadoria e aos demais sujeitos passivos por substituição tributária, inclusive quanto ao prazo de recolhimento do imposto.

(...)

§ 5º A substituição tributária prevista no caput deste artigo não se aplica à saída de mercadoria destinada ao preparo de refeições por estabelecimento com atividade principal de restaurantes e outros estabelecimentos de serviços de alimentação e bebidas (CNAE 56.11-2), serviços de ambulantes de alimentação (CNAE 56.12-1) ou serviços de catering, bufê e outros serviços de comida preparada (CNAE 56.20-1), desde que estes estabelecimentos não comercializem a mercadoria, observado que a não aplicação da substituição:

I – obedecerá ao disposto em ato normativo do Secretário de Estado da Fazenda; e

Em seu art. 13, o Decreto nº 20.747/2012 dispõe que o atacadista credenciado na condição de substituto tributário deverá reter o imposto devido por substituição tributária, relativo às operações subsequentes, por ocasião da saída da mercadoria do seu estabelecimento. 

Note-se que o legislador, inclusive, teve o cuidado de disciplinar expressamente as exceções à regra prevista no caput do art. 13 do citado decreto (§ 5º do art. 13). 

II – a partir de 1º de janeiro de 2023, restringir-se-á à saída promovida por estabelecimento atacadista localizado em Central de Abastecimento.

II – a partir de 1º de janeiro de 2025, restringir-se-á à saída promovida por estabelecimento atacadista localizado em Central de Abastecimento.

Redação em vigor até 31/03/2023

Redação em vigor a partir de 01/04/2023 (conforme Decreto nº 90.380/2023)

Desse modo, a dispensa da aplicação da substituição tributária prevista no caput do art. 13 do Decreto nº 20.747/12, depende do atendimento a duas condicionantes: a) obedecerá ao disposto em ato normativo do Secretário de Estado da Fazenda; e b) restringir-se-á à saída promovida por estabelecimento atacadista localizado em Central de Abastecimento.

De forma clara, didática e objetiva, podemos dizer que de 1º de janeiro de 2023 até 31 de março de 2023, as operações destinadas a estabelecimento enquadrado como restaurante ou similar, quando promovidas por contribuinte atacadista credenciado como substituto tributário, deveriam ser realizadas com retenção/recolhimento do ICMS devido por substituição tributária. 

Em relação ao adicional de alíquota do ICMS destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação de Pobreza – FECOEP, consoante disposto no parágrafo 4º do art. 9º do Decreto nº 20.747/12, resta claro que, no caso de não atendimento à regra que excepciona a aplicação de substituição tributária, a cobrança deve ser mantida.

III – CONCLUSÃO/RESPOSTA:

Com base no acima exposto e na legislação citada, sugere-se que se responda à indagação feita pela consulente nos seguintes termos:

I – O associado da Consulente, na condição de substituto tributário, que realizar operação de saída de mercadorias a serem utilizadas pelos clientes na elaboração de refeições e que esses tenham como atividade principal uma daquelas especificadas no § 5⁰ do art. 13 do Decreto n.⁰ 20.747/2012, está dispensado de reter o imposto por substituição tributária e respectivo FECOEP (ST)?

Resposta: NÃO, de 1º de janeiro de 2023 até 31 de março de 2023, conforme restou demonstrado no presente Parecer, a dispensa da aplicação da substituição tributária prevista no caput do art. 13 do Decreto nº 20.747/13, dependia do atendimento a duas condicionantes: a) obedecerá ao disposto em ato normativo do Secretário de Estado da Fazenda; e b) restringiu-se à saída promovida por estabelecimento atacadista localizado em Central de Abastecimento.

Como a segunda condição não foi satisfeita, era devida a retenção/recolhimento do ICMS devido por substituição tributária nas operações realizadas.

II – Caso a resposta à questão levantada no item I acima seja “negativa”, como deve proceder o associado da Consulente, que não efetuou a retenção do ICMS (ST) e FECOEP (ST), em face das operações realizadas até a data da resposta a esta consulta fiscal?

Resposta: o associado da consulente deverá ofertar denúncia espontânea do valor devido, que é um ato de confissão de dívida tributária, de iniciativa do contribuinte, o qual somente produzirá efeitos antes de qualquer atuação do Fisco, consoante previsto no art. 96 da Lei nº 5.900/96.

III – Na hipótese de a resposta ao questionamento repostado no item I acima ser “positiva”, como deve proceder o associado da Consulente que realizou a retenção do ICMS ST e FECOEP (ST) de forma indevida?

Resposta: questão prejudicada

É o parecer.

Gerência de Tributação, em Maceió/AL, 3 de abril de 2023.

Jacque Damasceno Pereira Júnior

Gerente de Tributação