FEEF – Apuração. Cálculo. Obrigatoriedade Lei nº 7.428/2016. Decreto nº 45.810/2016.
Trata a presente consulta formulada acerca do pagamento, apuração e forma de cálculo do Fundo de Equilíbrio Fiscal do Estado do Rio de Janeiro.
A consulente expõe na inicial que é sociedade civil de âmbito nacional representante de seus associados. Adita que os associados da consulente exercem atividade de comércio e distribuição de produtos farmacêuticos e congêneres, e usufruem de benefícios fiscais concedidos pelo Estado do Rio de Janeiro.
Em seguida, menciona a Lei nº 7.428/2016 e o Decreto nº 45.810/2016 e questiona:
a) “Quando deve iniciar a apuração do depósito destinado ao FEEF? 01/09/2016 ou 01/12/2016? E o prazo para recolhimento?
b) Na hipótese de o recolhimento ser devido a partir de 01/09/2016, incidirão multa e juros sobre os valores apurados?”
Já com relação à forma de apuração do fundo, consulta:
c) “O artigo 6º do Decreto Estadual nº 45.810/2016 desobriga o contribuinte de realizar o depósito destinado ao FEEF, desde que seja comprovado o incremento na arrecadação do ICMS no trimestre imediatamente anterior ao mês em que deveria ser efetuado o depósito. O incremento é apurado com base na comparação do trimestre anterior ao depósito destinado ao FEEF com o mesmo trimestre do ano anterior e deverá ser superior ao montante do valor que deveria ser destinado ao FEEF. Assim, pergunta-se: Se considerarmos que o depósito no mês de setembro de 2016, o comparativo deveria ser realizado entre os meses de junho, julho e agosto de 2015 e os meses de junho, julho e agosto de 2016?
d) Para o cálculo do incremento de arrecadação de ICMS previsto pelo artigo 6º do Decreto Estadual nº 45.810/2016 considera-se como “arrecadação de ICMS” o valor apurado e liquidado com saldo credor de meses anteriores? Como realizar o comparativo no caso de o estabelecimento apresentar saldo credor? Nesse caso, o depósito destinado ao FEEF será devido?
e) Ainda com relação ao cálculo de incremento de arrecadação de ICMS previsto no artigo 6º do Decreto Estadual nº 45.810/2016, o valor pago para o Fundo Estadual de Combate a Pobreza e às Desigualdades Sociais – FECP e o valor pago referente ao Diferencial de Alíquotas estabelecido pela Emenda Constitucional nº 87/2015 devem ser considerados como “incremento de ICMS?”
Por fim, indaga:
f) “O artigo 2º do Decreto Estadual nº 45.810/2016 determina a aplicação do percentual de 10% (dez por cento) sobre a diferença entre o valor do imposto calculado com e sem a utilização de benefício ou incentivo fiscal. No inciso I, §1º, do citado artigo 2º há um rol de benefícios e incentivos fiscais não abrangidos pela obrigatoriedade do depósito destinado ao FEEF. Dentre os benefícios concedidos pelo Estado do Rio de Janeiro há a redução de base de cálculo do ICMS prevista pelo Decreto Estadual nº 36.450/2004. Contudo, apesar da referida redução ser considerada como benefício, para o estabelecimento distribuidor não há benefício em razão do repasse obrigatório através de desconto para o estabelecimento varejista, conforme prevê o parágrafo único do artigo 3º do referido Decreto Estadual nº 36.450/2004. Pergunta-se: O benefício previsto pelo Decreto Estadual nº 36.450/2004 não deveria constar no rol de exclusões previsto nos parágrafos do artigo 2º do Decreto Estadual nº 45.810/2016?
g) Ainda com relação aos benefícios e incentivos fiscais concedidos pelo Estado do Rio de Janeiro, o artigo 9º do Decreto Estadual nº 45.810/2016 altera os prazos de fruição dos mesmos. Considerando que o benefício previsto pelo Decreto Estadual nº 36.450/2004 é por prazo indeterminado, a sua vigência seria alterada para 31/10/2018, com a limitação de sua fruição após tal data?”
O presente processo encontra-se instruído com a inicial (fls. 03/07), com cópia do estatuto da ABAFARMA, do comprovante de inscrição e situação cadastral no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (fls. 09/26), da procuração, do documento de identificação, da ata de posse dos Conselhos Diretivo e Fiscal da ABAFARMA e da ata da AGO (fls. 28/33). Além disso, juntou comprovante de transação bancária, DARJ e o DIP referentes à Taxa de Serviços estadual (fls. 35/36).
Consta dos autos manifestação da Sr. Auditor Fiscal Chefe no sentido de que “não cabe verificação prévia de ação fiscal em andamento ou identidade de matéria em contencioso, por não se tratar a consulente de contribuinte específico, mas de associação representativa”. Posteriormente, foi remetido para esta coordenação de consultas (fl. 39).
Preliminarmente, cumpre ressaltar que, conforme disposto no Regimento Interno da SEFAZ, aprovado pela Resolução SEFAZ nº 89/2017, a competência da Superintendência de Tributação, bem como da Coordenadoria de Consultas Jurídico Tributárias abrange a interpretação da legislação tributária em tese, cabendo à verificação da adequação da norma ao caso concreto exclusivamente à autoridade fiscalizadora ou julgadora.
Ademais, esclarecemos que o objetivo das soluções de consulta tributária é esclarecer questões objetivas formuladas pelos consulentes acerca da interpretação de dispositivos específicos da legislação tributária no âmbito da Secretaria de Fazenda do Estado do Rio de Janeiro, presumindo-se corretas as informações apresentadas pelos consulentes, sem questionar sua exatidão.
As soluções de consulta não convalidam regimes, interpretações, benefícios, informações, ações ou omissões aduzidas na consulta.
Desta forma, passemos a discorrer acerca dos elementos constantes da consulta. Primeiramente, imprescindível observar que o regime previsto na Lei nº 7.428/16 abrange, sem discriminação, todos os benefícios ou incentivos fiscais, financeiro-fiscais ou financeiros concedidos a contribuinte do ICMS no âmbito do Estado do Rio de Janeiro, de caráter geral e não geral, inclusive quando decorrentes de regime especial de apuração, que resultem em redução do valor do ICMS a ser pago, ressalvados os expressamente excluídos conforme disposto no artigo 14 do referido diploma legal. Igualmente, devem ser considerados os benefícios ou incentivos fiscais constantes do Manual de Diferimento, Ampliação de Prazo de Recolhimento, Suspensão e de Incentivos e Benefícios de Natureza Tributária, instituído pelo Decreto nº 27.815/01
Outrossim, o Decreto nº 45.810/16 (que regulamenta dispositivos da Lei nº 7428/16, que institui o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal do Estado do Rio de Janeiro, para disciplinar o depósito no FEEF) entrou em vigor na data de sua publicação (republicação em 25 de novembro de 2016), produzindo efeitos a partir de 1º de dezembro de 2016, de acordo com seu artigo 13. Com efeito, o primeiro mês de apuração do FEEF foi o de dezembro de 2016, conforme o artigo 12 do Decreto nº 45.810/16, que assim dispõe: “Os depósitos no FEEF relativos aos meses de dezembro de 2016 e janeiro a abril de 2017 deverão ser realizados até o dia 20 de junho de 2017”.
Quanto à incidência de multa e juros, atente para o artigo 161 do Código Tributário Nacional que determina que “o crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária”. Ademais, observe o disposto no § 3º do artigo 5.º do Decreto 45.810/16, transcrito a seguir:
"§ 3º - O não pagamento da integralidade do valor devido relativo ao depósito no FEEF, no prazo previsto no caput deste artigo:
I - implica incidência da multa de mora e demais acréscimos previstos no artigo 173 do Decreto-Lei nº 5/75, de 15 de março de 1975;
II - sujeita o contribuinte à multa prevista no artigo 60 da Lei nº 2657/96, de 26 de dezembro de 1996, quando identificado no curso de ação fiscal".
Esclarecemos, ainda, que o valor do depósito no FEEF deve ser apurado mensalmente, por estabelecimento, considerado o período de 1º de dezembro de 2016 a 31 de dezembro de 2018, devendo seu pagamento ser realizado até o dia 20 do mês subsequente ao da apuração. Isto posto, para fins de pagamento do FEEF referente ao mês de dezembro de 2016, devem ser considerados os meses de dezembro, novembro e outubro.
Em relação ao artigo 6º1 do Decreto nº 45810/16 somente dispensa o depósito no FEEF na hipótese em que a arrecadação de ICMS do estabelecimento, no trimestre imediatamente anterior ao mês em que deveria ser feito o depósito no FEEF, comparado com o mesmo trimestre do ano anterior, seja incrementada, em termos nominais, em patamar superior ao montante que seria depositado no FEEF no trimestre imediatamente anterior.
Então, para fruição do benefício fiscal em sua integridade, sem necessidade de fazer o depósito para o FEEF, o contribuinte deve verificar se é aplicável a exceção de que trata o art. 6º, supracitado. A título de exemplificação, visando uma melhor compreensão, o depósito do FEEF a ser feito em janeiro de 2017, deve-se comparar, em termos nominais, os recolhimentos do trimestre correspondente aos meses de outubro, novembro e dezembro de 2016 com os recolhimentos do mesmo trimestre do ano de 2015 (outubro, novembro e dezembro). Se a arrecadação nominal aumentou, comparar o incremento (diferença positiva) com o valor que foi calculado para depósito no FEEF. Caso o incremento seja maior, não haverá depósito no FEEF, caso contrário o depósito deverá ser efetuado.
Havendo a obrigatoriedade de depósito acima exposta, o contribuinte deve calcular o valor a ser depositado no FEEF conforme previsto no artigo 5° do Decreto n° 45.810/16, como segue:
1 - apurar o ICMS devido (ou saldo credor) considerando os "benefícios", na forma do inciso I do artigo 5.º do Decreto 45.810/15/16;
2 - apurar o ICMS que seria devido (ou saldo credor) se não houvesse o benefício (apuração normal na forma de débitos X créditos), conforme o inciso II do mesmo artigo 5º. (Obs.: Nessa apuração deve ser adotada a alíquota normal fixadas no artigo 14 da Lei nº 2657/96, acrescida do percentual destinado ao FECP, caso cabível);
3 - diminuir os valores encontrados na forma dos itens 2 e 1 acima (inclusive na hipótese de saldo credor);
4 - calcular o valor do depósito no FEEF que corresponde a 10% da diferença encontrada no item 3, conforme determinação dos incisos III e IV do referido artigo 5.º do Decreto 45.810/16.
Ressalta-se que o saldo credor do período anterior deve ser desconsiderado para fins de comparação entre as apurações de que tratam os itens 1 e 2 acima. Observe, além disso, que o cálculo e pagamento do FEEF independem de o estabelecimento apurar saldo credor do ICMS. Observe, ainda, que o FEEF deve ser calculado por período de apuração e não por operação.
Adicionalmente, a Resolução SEFAZ nº 33/17 estabelece normas e critérios complementares para a determinação do montante do depósito mensal no FEEF, inclusive quanto às obrigações acessórias, que deverão ser seguidos, e alguns exemplos. O artigo 3º2 deste normativo, no intuito de regulamentar os incisos I e II do § 1º do artigo 5º do Decreto nº 45.810/16, disciplina em seu §1º que “nos casos de benefícios ou incentivos fiscais relativos a operações com mercadorias ou prestações de serviços, o estabelecimento deverá calcular o valor do ICMS desonerado por operação, quanto aos documentos fiscais emitidos e recepcionados, conforme previsto no Anexo único desta Resolução, realizando posteriormente as totalizações necessárias aos lançamentos respectivos na apuração, a débito ou crédito, conforme o caso, independente de estar na condição de remetente, prestador, adquirente, tomador ou destinatário”.
Adentrando no questionamento efetuado pelo consulente quanto ao FECP, caso este seja devido, deverá ser considerado nas apurações real (item 1 mencionado acima) e paralela (sem benefícios – item 2 acima), aplicando-se as alíquotas devidas, e no caso da apuração paralela utiliza-se 20%. Em concordância, o §2º do artigo 6º do Decreto nº 45.810/16, assim dispõe:
§ 2º - Para efeito do disposto neste artigo, o valor relativo à arrecadação de ICMS:
I - incluirá todos os valores efetivamente pagos do imposto pelo estabelecimento, exceto os relativos à substituição tributária, pagamento de autos de infração, parcelamentos e depósitos no FEEF;
II - será calculado considerando os valores pagos de forma extemporânea como realizados na data prevista pela legislação, descontados os acréscimos referentes a multas e mora.
Da mesma maneira o diferencial de alíquota deverá ser considerado no cálculo, pois deve ser considerada a arrecadação total do tributo. Em sintonia com o exposto, observe o disposto no § 2º do artigo 6º do Decreto nº 45810/16:
§ 2º - Para efeito do disposto neste artigo, o valor relativo à arrecadação de ICMS:
I - incluirá todos os valores efetivamente pagos do imposto pelo estabelecimento, exceto os relativos à substituição tributária, pagamento de autos de infração, parcelamentos e depósitos no FEEF;
II - será calculado considerando os valores pagos de forma extemporânea como realizados na data prevista pela legislação, descontados os acréscimos referentes a multas e mora.
Note, ainda, o item 5 do Anexo Único da Resolução SEFAZ nº 33/17, que ratifica este posicionamento através de exemplos.
As exceções ao pagamento do FEEF estão previstas no artigo 2º do Decreto nº 45.810/16, inferindo-se, através de sua leitura, que o Decreto nº 36.450/04, mencionado pela consulente, não está relacionado dentre as exceções, encontrando-se previsto no Manual de Diferimento, Ampliação de Prazo de Recolhimento, Suspensão e de Incentivos e Benefícios de Natureza Tributária, estando os representados da consulente, portanto, obrigados ao depósito do FEEF.
Com relação ao artigo 9º3 do Decreto nº 45.810/2016, considerando que um benefício fiscal concedido por prazo indeterminado pode ser revogado a qualquer momento, observados os devidos princípios constitucionais tributários, este normativo determina a prorrogação do prazo dos benefícios já concedidos como forma de ressarcimento do montante depositado no FEEF, e de garantia de que os benefícios fiscais concedidos por prazo indeterminado serão mantidos até 31 de outubro de 2018. Vale ratificar que não há previsão de devolução, diretamente, dos valores depositados, mas sim uma prorrogação do prazo do benefício a título de ressarcimento.
Por fim, caso haja o descumprimento do disposto no artigo 2º do Decreto nº 45.810/16 resultará, de acordo com o artigo 7º do mesmo decreto, em perda automática, não definitiva, dos respectivos benefícios e incentivos fiscais, financeiro-fiscais ou financeiros, no mês seguinte ao da omissão de pagamento, se o contribuinte beneficiário ou incentivado não efetuar, no prazo regulamentar, o depósito previsto no artigo 2º; e perda definitiva dos respectivos benefícios e incentivos fiscais, financeiro-fiscais ou financeiros, se o contribuinte beneficiário ou incentivado não efetuar, no prazo regulamentar, o depósito previsto no artigo 2º por 3 (três) meses, consecutivos ou não, a partir do mês seguinte ao da última omissão de pagamento. Observe o §§1º e 2º4 do mesmo artigo 7º, que disciplina a matéria abordada em seu caput.
Destarte, considerando o exposto acima, passemos as respostas:
a) O Decreto nº 45.810/16 entrou em vigor na data de sua publicação (republicação em 25 de novembro de 2016), produzindo efeitos a partir de 1º de dezembro de 2016, de acordo com seu artigo 13. Com efeito, o primeiro mês de apuração do FEEF foi o de dezembro de 2016, conforme o artigo 12 do Decreto nº 45.810/16. Logo, o valor do depósito no FEEF deve ser apurado mensalmente, por estabelecimento, considerado o período de 1º de dezembro de 2016 a 31 de dezembro de 2018, devendo seu pagamento ser realizado até o dia 20 do mês subsequente ao da apuração;
b) Prejudicada. No que se refere à incidência de multa e juros, observe o artigo 161 do Código Tributário Nacional. Ademais, observe o disposto no § 3º do artigo 5.º do Decreto 45.810/16;
c) Prejudicada. Note-se que o artigo 6º do Decreto nº 45.810/16 somente dispensa o depósito no FEEF na hipótese em que a arrecadação de ICMS do estabelecimento, no trimestre imediatamente anterior ao mês em que deveria ser feito o depósito no FEEF, comparado com o mesmo trimestre do ano anterior, seja incrementada, em termos nominais, em patamar superior ao montante que seria depositado no FEEF no trimestre imediatamente anterior.
A título de exemplificação, o depósito do FEEF a ser feito em janeiro de 2017, deve-se comparar, em termos nominais, os recolhimentos do trimestre correspondente aos meses de outubro, novembro e dezembro de 2016 com os recolhimentos do mesmo trimestre do ano de 2015 (outubro, novembro e dezembro);
d) O cálculo e pagamento do FEEF independem de o estabelecimento apurar saldo credor do ICMS. Importante ressaltar que, na hipótese de aumento de saldo credor, por exemplo, haverá a incidência de FEEF. Ademais, observe a Resolução SEFAZ nº 33/17;
e) No termos do §2º do artigo 6º do Decreto nº 45.810/16, o valor relativo à arrecadação de ICMS incluirá todos os valores efetivamente pagos do imposto pelo estabelecimento, exceto os relativos à substituição tributária, pagamento de autos de infração, parcelamentos e depósitos no FEEF, e será calculado considerando os valores pagos de forma extemporânea como realizados na data prevista pela legislação, descontados os acréscimos referentes a multas e mora;
f) Nos termos do Regimento Interno da SEFAZ, as Consultas Jurídico-Tributárias abrangem a interpretação da legislação tributária em tese, cabendo à verificação da adequação da norma ao caso concreto exclusivamente à autoridade fiscalizadora ou julgadora. Desta maneira, o escopo das soluções de consulta tributária abrange tão somente o esclarecimento de questões objetivas formuladas pelos consulentes acerca da interpretação de dispositivos específicos da legislação tributária no âmbito da SEFAZ-RJ, não sendo função deste órgão consultivo manifestar-se a respeito da conveniência e oportunidade da legislação já editada ou suas alterações.
Dito isto, ressalta-se que as exceções ao pagamento do FEEF estão previstas no artigo 2º do Decreto nº 45.810/16. O Decreto nº 36.450/04, mencionado pela consulente, não está relacionado dentre as exceções, encontrando-se previsto no Manual de Diferimento, Ampliação de Prazo de Recolhimento, Suspensão e de Incentivos e Benefícios de Natureza Tributária, estando os representados da consulente, portanto, obrigados ao depósito do FEEF.
g) Com relação ao artigo 9º do Decreto nº 45.810/2016, considerando que um benefício fiscal concedido por prazo indeterminado pode ser revogado a qualquer momento, observados os devidos princípios constitucionais tributários, este normativo determina a prorrogação do prazo dos benefícios já concedidos como forma de ressarcimento do montante depositado no FEEF, e de garantia de que os benefícios fiscais concedidos por prazo indeterminado serão mantidos até 31 de outubro de 2018.
Fique a consulente ciente de que esta consulta perderá automaticamente a sua eficácia normativa em caso de mudança de entendimento por parte da Administração Tributária, ou seja, editada norma superveniente dispondo de forma contrária.
Pelo o exposto, opino pelo retorno dos presentes autos GERÊNCIA DE ATENDIMENTO AO CONTRIBUINTE – GAC, para cientificar o interessado.
C.C.J.T., em 08 de agosto de 2017
