FEEF – Apuração – Saldo credor. Lei nº 7.428/16. Decreto nº 45.810/16. Decretos nº 45.965/27 e nº 45.973/17 Resolução nº 33/17
Trata a presente consulta formulada acerca da correta aplicação, responsabilidade pelo pagamento e apuração do Fundo de Equilíbrio Fiscal do Estado do Rio de Janeiro.
A consulente expõe na inicial (fls.04/12), recepcionada em 20 de março de 2017 pela AFR 42.01, que encontra-se regularmente inscrita no cadastro de Contribuintes do ICMS do estado do Rio de Janeiro, possuindo como atividade principal a fabricação de outros aparelhos eletrodomésticos não especificados anteriormente, peças e acessórios (CNAE 27.59-7-99).
Afirma que, em observância ao Decreto nº 45.631/16 (que concede tratamento tributário especial para complexos empresariais compostos de unidade fabril e centro de distribuição implantados para a produção e comercialização de produtos eletroportáteis e de utilidades domésticas), celebrou termo de acordo com este estado para fruir do Regime Especial de Tributação previsto nos artigos 2º e 3º desse decreto, e que cumpre os respectivos requisitos para isto.
Em seguida, menciona o artigo 2º da Lei nº 7.428/16 e o §1º do artigo 5º do Decreto nº 45.810/16, e entende que “nos meses em que a apuração mensal do valor do imposto que seria devido, caso desconsiderada a fruição de todos os benefícios ou incentivos fiscais, resultar em saldo credor, não haverá valores a serem depositados no FEEF, uma vez que “que o valor mensal não pago a título de ICMS” obtido por meio do cálculo indicado em “iii” acima será negativo”. Em complemento, afirma que “na hipótese de apuração de saldo negativo do confronto entre o ICMS calculado sem e com o benefício, a consulente entende que não haverá valores a serem depositados ao FEEF.” Por conseguinte, entende que, nesta situação, “não há meios disponíveis para a formalização do não recolhimento justificado em relação aos meses em que não houver valores a serem depositados no FEEF”.
Posteriormente, aduz o disposto no artigo 6º do Decreto nº 45.810/16 quanto ao incremento da arrecadação em relação aos períodos do ano anterior, e informa que iniciou suas atividades no estado do Rio de Janeiro em 11.05.2016, concluindo, portanto, que no “primeiro ano de suas atividades, a comparação deve ser feita entre (i) a arrecadação de ICMS de seu estabelecimento no trimestre imediatamente anterior ao mês corrente; e (ii) zero (correspondente à arrecadação do mesmo trimestre do ano anterior)”.
Isto posto, solicita esclarecer se seus entendimentos estão de corretos, nos seguintes termos:
. “Considerando a metodologia de cálculo prevista no artigo 5º, §1º, do Decreto nº 45.810/2016, busca a consulente confirmar que não haverá depósito ao FEEF nos meses em que a apuração mensal do valor do imposto que seria devido caso desconsiderada a fruição de todos os benefício ou incentivos fiscais resultar em saldo credor;
. Diante da ocorrência da hipótese relatada acima, isto é, caso ocorra apuração de saldo negativo do confronto entre o ICMS calculado sem e com o benefício, a consulente pretende confirmar que não há meios disponíveis para a formalização de tal ausência justificada de recolhimento em relação aos meses em que não houve valores a serem depositados ao FEEF; e
. Considerando o fato de a consulente ter iniciado suas operações no Estado do Rio de Janeiro há menos de 1 (um) ano, para fins de verificação do incremento de arrecadação tratado no artigo 6º do Decreto nº 45.810/2016, a consulente pede confirmação no sentido de que, durante o primeiro ano de suas atividades, a comparação deve ser feita entre (i) a arrecadação de ICMS de seu estabelecimento no trimestre imediatamente anterior ao mês corrente; e (ii) zero (correspondente à arrecadação do mesmo trimestre do ano anterior).”
Finaliza sua inicial, afirmando que “a presente consulta tributária tem por escopo elucidar questão relativa a fatos geradores futuros e passados (estes ocorridos especificamente nos meses de dezembro de 2016, janeiro e fevereiro de 2017, cujos prazos designados pela legislação para depósito do FEEF se deram em 31.01.2017 e 20.02.2017).”
Em que pese o lapso temporal de quase dois meses após protocolar a inicial, o contribuinte solicitou, no dia 12.04.2017, que fosse juntada aos autos, por motivo de publicação de novos atos normativos que regulamentaram a matéria tratada nela, petição apresentando novos fatos e elementos, fundamentando uma consulta adicional, tendo em vista que a “regulação complementar teve por efeito esclarecer grande parte dos questionamentos originalmente endereçados pela consulente em sua consulta tributária datada de 20.03.2017”. Complementa, expondo que as alterações normativas suscitaram novas indagações em relação à correta interpretação dos novos dispositivos complementares.
Desta forma, aduz, em síntese, nesta documentação juntada ao processo, as seguintes informações:
. O Decreto nº 45.965/17 promoveu alterações no Decreto nº 45.810/16, e dentre elas estão: (i) “incluir, dentre as hipóteses de exceção à obrigação do depósito no FEEF, determinados benefícios e incentivos fiscais”, listados no Manual de Benefícios (Decreto nº 27.815/01) e (ii) “esclarecer o estabelecimento responsável pelo depósito do FEEF em determinadas situações”;
. “A consulente entende que se encontra enquadrada na hipótese prevista no item 2 da alínea “e” do inciso I do §1º do artigo 2º do Decreto estadual nº 45.810/16”;
. Por conseguinte, entende que “os estabelecimentos integrantes do complexo empresarial da Consulente (unidade fabril e centro de distribuição), por força do tratamento tributário especial mencionado acima, estão sujeitos à forma alternativa de apuração do imposto não enquadrada no regime de compensação”;
. Destaca o §4º do artigo 3º do Decreto nº 45.631/16;
. Ressalta que, o artigo 2º do Decreto nº 45.631/16 “concede à unidade fabril diferimento tanto nas aquisições internas/interestaduais e importações, como nas vendas internas ao centro de distribuição”;
. Apresenta um esquema ilustrado e conclui que “não há um confronto periódico de débitos e créditos, já que (i) a indústria tem diferimento na aquisições/importações e nas saídas subsequentes; e (ii) o centro de distribuição é obrigado a estornar os demais créditos constantes de sua escrita fiscal”;
. Entende que “o diferimento detido pela unidade fabril de seu complexo empresarial encontra-se abrangido pela obrigação de realizar o depósito ao FEEF, em linha com o disposto no item 2 da alínea “e” do inciso I do §1º do artigo 2º do Decreto estadual nº 45.810/16”;
. Finaliza este item alegando que “o cálculo do valor a ser depositado no FEEF será feito tendo por base o grupo econômico como um todo (e não cada estabelecimento autônomo), motivo pelo qual, se este for o caso, a consulente entende que tem direito – até por motivos de se manter a coerência com o tratamento de grupo econômico dispensado – de levar em conta o saldo credor detido pela unidade fabril no referido cálculo”;
. Em seguida, acerca da Resolução nº 33/17, diz que “não haverá depósito ao FEEF nos meses em que a apuração mensal do valor do imposto que seria devido caso desconsiderada a fruição de todos os benefícios ou incentivos fiscais resultar em saldo credor”;
. Considerando o inciso II do artigo 2º da Resolução nº 33/17, a consulente entende que “não há meios disponíveis para formalização do não recolhimento justificado em relação aos meses em que não houver valores a serem depositados ao FEEF na hipótese de não recolhimento decorrente de apuração de saldo negativo do confronto entre o ICMS calculado sem e com o benefício”;
. Ademais, o contribuinte entende que “o saldo credor do período anterior (resultante da apuração desconsiderando a fruição dos benefícios) deve ser levado em consideração para fins de apuração do valor a ser depositado no FEEF sob pena de violação ao princípio constitucional da não-cumulatividade”;
. “A vedação ao aproveitamento do saldo credor de períodos anteriores implicaria significativo prejuízo a contribuintes que operam com vendas sazonais”, apresentando, posteriormente, gráficos. Por fim, conclui que “não podem ser desconsiderados os créditos existentes em períodos anteriores para fins de apuração do valor a ser depositado no FEEF”;
. Menciona o artigo 6º do Decreto nº 45.810/16, alterado pelo Decreto nº 45.973/17, e informa que “iniciou suas operações no Estado do Rio de Janeiro em 13.05.2016, para fins de verificação do incremento de arrecadação tratado no artigo 6º, a consulente entende que, até que sua atividades completem 1 ano e 3 meses, a comparação deve ser feita entre (i) a arrecadação de ICMS de seus estabelecimento no trimestre imediatamente anterior ao mês corrente; e (ii) o mês ao imediatamente anterior do ano anterior”;
. Por fim, expõe suas novas consultas considerando as alterações promovidas pelos Decretos nº 45.965/17 e nº 45.973/17, e pela Resolução nº 33/17, nos seguintes termos:
. “Considerando o tratamento tributário especial detido pela consulente com base no Termo de Acordo e no Decreto estadual nº 45.631/2016, busca a consulente confirmar que o benefício fiscal do diferimento por ela detido encontra-se abrangido pela obrigação de realizar o depósito no FEEF, em vista de seu enquadramento na hipótese prevista no item 2 da alínea “e” do inciso I do §1º do artigo 2º do Decreto nº 45.810/2016 (regime especial de tributação ou qualquer forma alternativa de apuração do imposto não enquadrado no regime de compensação);
- Subsidiariamente, na remota hipótese de o entendimento acima não vir a ser confirmado, a Consulente pede confirmação de que deve levar em consideração, no cálculo do valor a ser depositado ao FEEF pelo centro de distribuição, o saldo credor originado das entradas da unidade fabril, a fim de que seja mantida a coerência com o tratamento de grupo econômico (o qual será aplicado caso determinada a manutenção do diferimento na apuração do montante indicado no inciso II do artigo 5º do Decreto estadual nº 45.810/2016 – “desconsiderada a fruição de todos os benefícios ou incentivos fiscais”);
. A despeito do comando disposto no inciso III do artigo 3º da Resolução SEFAZ nº 33/2017, a consulente pretende confirmar que o saldo credor do período anterior (resultante da apuração desconsiderando a fruição dos benefícios) deve ser levado em consideração para fins de apuração do valor a ser depositado no FEEF, sob pena de violação ao princípio constitucional da não-cumulatividade; e
. Considerando o fato de a consulente ter iniciado suas operações no estado do Rio de Janeiro em maio de 2016, para fins de verificação do incremento de arrecadação tratado no artigo 6º do Decreto nº 45.810/2016, a consulente pede confirmação no sentido de que, até que sua atividades completem 1(um) ano e 3 (três) meses, a comparação deve ser feita entre (i) a arrecadação de ICMS de seu estabelecimento no trimestre imediatamente anterior ao mês corrente; e (ii) o mês imediatamente anterior do ano anterior”.
Ao final, “a consulente informa que a presente consulta tributária tem por escopo elucidar questão relativa a fatos geradores futuros e passados (estes ocorridos especificamente nos meses de dezembro de 2016, janeiro e fevereiro de 2017, cujo prazo designado pela legislação para depósito no FEEF será somente no dia 20.04.2017, por força da alteração promovida pelo Decreto estadual nº 45.973/2017 no artigo 12 do Decreto estadual nº 45.810/2016)”.
O presente processo encontra-se instruído com a inicial (fls.04/12), cópia do documento de identificação e procuração (fls. 13/14), cópia da vigésima quinta alteração contratual e consolidação do contrato social (fls. 15/27), cópia do DARJ com comprovante de pagamento e o DIP, referentes à Taxa de Serviços estadual (fls. 29/31), além do comprovante de inscrição e de situação cadastral no Cadastro de Contribuintes do ICMS (fl. 33). Consta ainda, cópia do Termo de Acordo referente ao Tratamento Tributário Especial (fls.35/39). Em seguida, o contribuinte solicitou que fossem acostados aos autos documentação constando novos fatos e novos questionamentos, além da cópia da consulta (inicial) e do Termo de acordo (fls. 42/75).
Preliminarmente, cumpre ressaltar que, conforme disposto no Decreto nº 45.761/2016, a competência da Superintendência de Tributação, bem como da Coordenação de Consultas Jurídico Tributárias abrange a interpretação da legislação tributária em tese, cabendo a verificação da adequação da norma ao caso concreto exclusivamente à autoridade fiscalizadora ou julgadora.
Ademais, observamos que o objetivo das soluções de consulta tributária é esclarecer questões objetivas formuladas pelos consulentes acerca da interpretação de dispositivos específicos da legislação tributária no âmbito da Secretaria de Fazenda do Estado do Rio de Janeiro, presumindo-se corretas as informações apresentadas pelos consulentes, sem questionar sua exatidão. As soluções de consulta não convalidam informações, interpretações, ações ou omissões aduzidas na consulta.
Esclarecemos, ainda, que:
. O presente parecer emitido pela Coordenação de Consultas Jurídico-Tributárias possui o escopo de dirimir dúvidas referentes à legislação tributária fluminense, e não de confirmar ou recepcionar o correto enquadramento pelo contribuinte a determinado benefício fiscal;
. A juntada de documentos realizada (em 12.04.2017) pelo contribuinte (fls.42/75), por possuir caráter de nova consulta, pois apresenta novos elementos, fatos e matérias, em face das alterações introduzidas pelos Decretos nº 45.965/17 e nº 45.973/17, e pelas Resoluções SEFAZ nº 33/17 e nº45/17, que inclusive regulamentaram e revogaram itens trazidos na inicial, não possuirá efeitos da consulta previstos nos artigos 162 a 165 do Decreto 2.473/79 (RPAT);
. Em complemento ao item anterior, o consulente alega, em documentação adicional, que se trata de aditamento de consulta, quando na verdade se trata de uma nova consulta formulada, considerando a apresentação por este de novos elementos e novas matérias, além de novos questionamentos acerca destes e do lapso temporal de quase dois meses após protocolar a inicial. Ratificando este posicionamento, observe o conceito de “aditamento” constante do Decreto nº 44.970/14 que aprova o manual de redação oficial do poder executivo do estado do Rio de Janeiro. Segundo este documento, “aditamento” significa o simples “acréscimo”, que pelos motivos acima expostos não condiz com natureza dos documentos juntados às fls. 42/75. Com isso, quanto à matéria apresentada nesta documentação, será dada a orientação devida, porém sem os efeitos da consulta acima informados.
Realizadas as observações pertinentes, passemos a discorrer acerca da inicial. Preliminarmente, imprescindível advertir, conforme supracitado, que o presente processo não se destina a convalidar o cumprimento, pelo contribuinte em epígrafe, dos requisitos para utilização do benefício previsto no Decreto nº 45.631/16. Assim, segundo o Termo de Acordo anexado e o próprio decreto, ao “acordante industrial”, consulente em epígrafe, ficam concedidos os casos de diferimento previstos no artigo 2º1, e à “acordante distribuidora” ficam concedidos os casos de créditos presumidos previstos no artigo 3º2, ambos do Decreto nº 45.631/16. Compete-nos indicar, ainda, que a Lei nº 4.321/2004, mencionada pelo contribuinte na inicial (fl.10), foi revogada pela Lei nº 7.495/16. Desta forma, considerando verdadeiras as informações prestadas pelo consulente na exposição efetuada no processo, partiremos da premissa de que o “acordante industrial” (consulente), integrante do complexo empresarial, efetua aquisições de matéria-prima, para exercer sua atividade de industrialização, assim como de ativo fixo e também realiza operações de vendas internas entre a unidade fabril e o centro distribuidor (“acordante distribuidora” também integrante do complexo empresarial - grupo ao qual pertence), dentro do Estado do Rio de Janeiro, de produtos acabados importados e industrializados, observando o artigo 2º e demais mandamentos do Decreto nº 45.631/16. Adicionalmente, também partiremos da premissa de que a “acordante distribuidora” realiza vendas aos seus clientes, observando o artigo 3ºe demais mandamentos do Decreto nº 45.631/16. Nestes termos, destaca-se o §2º do artigo 2º do mesmo decreto, que determina que o imposto diferido nos termos dos incisos IV a VII do caput deste artigo, será pago englobadamente com o devido nas operações de saída das mercadorias referidas no parágrafo único do artigo 1º deste decreto pelo estabelecimento comercial e pelo estabelecimento distribuidor, conforme alíquota aplicável à operação, não se aplicando o disposto no artigo 393 do Livro I do Regulamento do ICMS - RICMS, aprovado pelo Decreto nº 27427/00. Por conseguinte, infere-se que, neste caso, haverá uma forma alternativa de tributação, porém, por não haver nenhuma previsão normativa, a sistemática de compensação de débito e crédito, prevista na Lei nº 2.657/96, permanecerá sendo aplicada ao caso.
Em paralelo, note-se que a alínea “e” do inciso I do §1º do artigo 2º do Decreto nº 45.810/16 (abaixo transcrita), com redação dada pelo Decreto n.º 45.965/17, que especifica os contribuintes obrigados ao FEEF e as exceções à mesma obrigação, dispõe que estão sujeitos a obrigação de realizar o depósito no FEEF os diferimentos que resultam em redução do valor ICMS a ser pago, quais sejam (i) diferimento nas aquisições de ativo permanente; (ii) diferimento nas saídas destinadas a contribuintes optantes pelo Simples Nacional ou enquadrados em regime de pagamento por estimativa, regime especial de tributação ou qualquer forma alternativa de apuração do imposto não enquadrada no regime de compensação, realizado mediante confronto periódico entre débitos e créditos, na forma do artigo 33 da Lei nº 2657/96, de 26 de dezembro de 1996; (iii) diferimento no desembaraço aduaneiro de mercadorias importadas que serão objeto de saídas interestaduais sujeitas à alíquota de 4% (quatro por cento), conforme Resolução do Senado Federal nº 13/12, previsto na Resolução SEFAZ nº 726/14, de 19 de fevereiro de 2014.
Art. 2º - A fruição do benefício fiscal ou incentivo fiscal, já concedido ou que vier a ser concedido, fica condicionada ao depósito no FEEF do montante equivalente ao percentual de 10% (dez por cento) aplicado sobre a diferença entre o valor do imposto calculado com e sem a utilização de benefício ou incentivo fiscal, financeiro-fiscal ou financeiro concedido a contribuinte do ICMS, de caráter geral e não geral, inclusive quando decorrente de regime especial de apuração, que resulte em redução do valor do ICMS a ser pago, nos termos do Convênio ICMS 42/16, de 3 de maio de 2016, já considerado no aludido percentual a base de cálculo para o repasse constitucional para os Municípios, de 25% (vinte e cinco por cento) do valor depositado.
§ 1º - Estão abrangidos pelo disposto no caput deste artigo os benefícios ou incentivos:
I - fiscais constantes do Manual de Diferimento, Ampliação de Prazo de Recolhimento, Suspensão e de Incentivos e Benefícios de Natureza Tributária, instituído pelo Decreto nº 27815/01, inclusive nas hipóteses referidas no § 3º deste artigo, excetuados os:
[...]
e) classificados como diferimento, ressalvando-se os que resultam em redução do valor ICMS a ser pago, abrangidos pela obrigação de realizar o depósito no FEEF, relacionados a seguir:
1. diferimento nas aquisições de ativo permanente;
2. diferimento nas saídas destinadas a contribuintes optantes pelo Simples Nacional ou enquadrados em regime de pagamento por estimativa, regime especial de tributação ou qualquer forma alternativa de apuração do imposto não enquadrada no regime de compensação, realizado mediante confronto periódico entre débitos e créditos, na forma do artigo 33 da Lei nº 2657/96, de 26 de dezembro de 1996;
3. diferimento no desembaraço aduaneiro de mercadorias importadas que serão objeto de saídas interestaduais sujeitas à alíquota de 4% (quatro por cento), conforme Resolução do Senado Federal nº 13/12, previsto na Resolução SEFAZ nº 726/14, de 19 de fevereiro de 2014.
Observe que a alínea “e” do inciso I do §1º do artigo 2º, acima transcrito, determina que os contribuintes que utilizam de benefícios ou incentivos fiscais constantes do Manual de Diferimento, Ampliação de Prazo de Recolhimento, Suspensão e de Incentivos e Benefícios de Natureza Tributária, instituído pelo Decreto nº 27815/01, estão obrigados ao depósito do FEEF, com exceção do diferimento, ressalvando-se os diferimentos que resultam em redução do valor ICMS a ser pago, abrangidos pela obrigação de realizar o depósito no FEEF, relacionados nos itens 1, 2 e 3. Assim, no caso de o consulente estar abarcado por um destes itens, este estará sujeito ao depósito do FEEF.
Dito isto, abordando o aspecto da responsabilidade pela apuração e recolhimento do FEEF, informamos que o artigo 4º do Decreto nº 45.810/16 foi revogado pelo artigo 2º Decreto nº 45.965/17, de 29 de março de 2017 (que entra em vigor na data de sua publicação, e produz efeitos a partir de 1º de dezembro de 2016), tornando prejudicado qualquer questionamento relacionado a este artigo, nos seguintes termos:
Visando a uma maior compreensão e elucidação do tema, necessário se faz uma interpretação conjunta dos normativos que o regem. Por conseguinte, em consonância com o artigo 2º4da Lei nº 7.428/16, o artigo 2º do Decreto nº 45.810/16, supracitado, determina que o aproveitamento de benefício fiscal ou incentivo fiscal, já concedido ou que vier a ser concedido à empresa contribuinte do ICMS, fica condicionado ao depósito do FEEF, nos termos que o regulamenta. Adicionalmente, o artigo 3º do mesmo decreto ratifica que “estão obrigados a realizar o depósito no FEEF os estabelecimentos, localizados neste Estado, de contribuintes do ICMS”.
No que tange às obrigações acessórias relativas ao FEEF, observe o artigo 8º do Decreto nº 45.810/2016 e a Resolução nº 33/2017 (que estabelece normas e critérios complementares para a determinação do montante do depósito mensal no FEEF, prevista no § 1º do artigo 5º do Decreto nº 45810/16), bem como demais normas fluminense sobre o assunto.
Art. 8º - O contribuinte obrigado a realizar depósito no FEEF deverá:
I - lançar os valores relativos ao depósito nos arquivos e documentos associados à escrituração fiscal, nos termos da legislação específica; e
II - guardar, pelo prazo decadencial, documentos e arquivos que registrem os cálculos realizados nos termos dos artigos 5º e 6º.
Em complemento, imprescindível atentar para a redação do parágrafo único do artigo 2º da Resolução nº 33/17, alterada pela Resolução SEFAZ n.º 45 de 20 de abril de 2017, nos seguintes termos:
Art. 2º - Em atendimento ao disposto no Decreto e nesta Resolução, o estabelecimento deverá:
I - calcular o valor a ser depositado no FEEF, na forma prevista no § 1º do artigo 5º do Decreto, observando o disposto no artigo 3º desta Resolução;
II - registrar o valor relativo ao depósito no FEEF, nos termos do inciso I do artigo 8º do Decreto, conforme previsto nos itens respectivos da Tabela “Normas relativas à EFD” do Anexo VII da Parte II da Resolução SEFAZ nº 720/14, de 4 de fevereiro de 2014, e da “Tabela de Ocorrências previstas para a Ficha Outros ICMS Devidos” do Manual de Instruções de Preenchimento da Guia de Informação e Apuração do ICMS - GIA-ICMS, disponível no site da SEFAZ (www.fazenda.rj.gov.br), da seguinte forma:
[...]
III - caso obrigado, realizar o depósito no FEEF, por meio de Documento de Arrecadação do Estado do Rio de Janeiro - DARJ, gerado pelo Portal de Pagamentos da SEFAZ na Internet (www.fazenda.rj.gov.br), observados os prazos previstos no Decreto.
Parágrafo Único- Se o resultado do cálculo previsto no inciso III do § 1.º do art. 5.º do Decreto for igual ou inferior a zero, não haverá valor a depositar no FEEF, devendo ser informada tal situação na EFD, com a utilização do código RJ000005 previsto no item L da Tabela “Normas relativas à EFD”. (Redação alterada pela Resolução SEFAZ n.º 45 de 20 de abril de 2017).
Ademais, cumpre-nos elucidar, quanto à apuração e a forma de calcular o FEEF, o disposto no artigo 5º do Decreto nº 45.810/16.
Art. 5º - O valor do depósito referido no artigo 2º deverá ser apurado mensalmente, por estabelecimento, considerado o período de 1º de dezembro de 2016 a 31 de julho de 2018, devendo seu pagamento ser realizado até o dia 20 do mês subsequente ao da apuração.
§ 1º - Para determinação do montante do depósito mensal no FEEF, o contribuinte deve:
I - realizar a apuração mensal do valor do imposto devido, na forma prevista na legislação, considerando a fruição de todos os benefícios ou incentivos fiscais, financeiro-fiscais ou financeiros de que é beneficiário, ou que incidem sobre as operações com mercadorias ou prestações que realize, inclusive quando decorrentes de regime especial de apuração;
II - realizar a apuração mensal do valor do imposto que seria devido, na forma prevista na legislação, caso desconsiderada a fruição de todos os benefícios ou incentivos fiscais, financeiro- fiscais ou financeiros de que é beneficiário, ou que incidem sobre as operações com mercadorias ou prestações que realize, inclusive quando decorrentes de regime especial de apuração, excetuados os referidos nas alíneas “a”, “b”, “c”, “d”, “e”, “f” e “g” do inciso I do § 1º e no § 2º, ambos do artigo 2º;
III - calcular o valor mensal não pago a título de ICMS, subtraindo o valor apurado conforme o inciso I daquele apurado nos termos do inciso II, ambos deste parágrafo;
IV - multiplicar o total calculado nos termos do inciso III deste parágrafo por 0,1 (um décimo).
§ 2º - O depósito relativo ao FEEF deve ser efetuado por meio de Documento de Arrecadação do Estado do Rio de Janeiro - DARJ, gerado pelo Portal de Pagamentos da SEFAZ na Internet (www.fazenda.rj.gov.br).
§ 3º - O não pagamento da integralidade do valor devido relativo ao depósito no FEEF, no prazo previsto no caput deste artigo:
I - implica incidência da multa de mora e demais acréscimos previstos no artigo 173 do Decreto-lei nº 5/75, de 15 de março de 1975;
II - sujeita o contribuinte à multa prevista no artigo 60 da Lei nº 2657/96, de 26 de dezembro de 1996, quando identificado no curso de ação fiscal.
Desta forma, o cálculo do FEEF pelo estabelecimento deverá ser realizado da seguinte maneira:
1 - Apurar o ICMS devido (ou saldo credor) considerando os "benefícios", na forma do inciso I do artigo 5.º do Decreto 45.810/15/16, e considerar o saldo devedor como positivo e o saldo credor como negativo;
2 - Apurar o ICMS que seria devido (ou saldo credor) se não houvesse o benefício (apuração normal na forma de débitos X créditos), conforme o inciso II do mesmo artigo 5º, considerar o saldo devedor como positivo e o saldo credor como negativo.
(Obs.: Nessa apuração deve ser adotada a alíquota normal fixadas no artigo 14 da Lei nº 2657/96, acrescida do percentual destinado ao FECP, caso cabível);
3 - Diminuir os valores encontrados na forma dos itens 2 e 1 acima (inclusive na hipótese de saldo credor), se o resultado for igual ou inferior a zero, não haverá valor a depositar no FEEF;
4 - Calcular o valor do depósito no FEEF que corresponde a 10% da diferença encontrada no item 3, conforme determinação dos incisos III e IV do referido artigo 5.º do Decreto 45.810/16.
Observe que o cálculo e pagamento do FEEF independem de o estabelecimento apurar saldo credor do ICMS.
Ressalta-se, ainda, que cada estabelecimento deverá apurar o Fundo de Equilíbrio Fiscal do Estado do Rio de Janeiro.
Assim, nos termos do parágrafo único do artigo 2º da Resolução nº 33/17, se o resultado do cálculo previsto no inciso III do § 1º do artigo 5º do Decreto nº 45.810/16 for igual ou inferior a zero, não haverá valor a depositar no FEEF, devendo ser informada tal situação na EFD, com a utilização do código RJ000005 previsto no item L da Tabela “Normas relativas à EFD.
Cumpre-nos informar, ainda, que o inciso III do artigo 3º5 da Resolução nº 33/17, deixa claro que as apurações previstas nos incisos I e II do § 1º do artigo 5º do Decreto o estabelecimento deverá, dentre outras determinações, desconsiderar o valor do saldo credor do período anterior, se houver.
No mesmo sentido, disciplina no §1º do artigo 3º da mesma resolução que “nos casos de benefícios ou incentivos fiscais relativos a operações com mercadorias ou prestações de serviços, o estabelecimento deverá calcular o valor do ICMS desonerado por operação, quanto aos documentos fiscais emitidos e recepcionados, conforme previsto no Anexo único desta Resolução, realizando posteriormente as totalizações necessárias aos lançamentos respectivos na apuração, a débito ou crédito, conforme o caso, independente de estar na condição de remetente, prestador, adquirente, tomador ou destinatário”.
Por fim, e considerando a obrigatoriedade de o contribuinte observar os normativos em vigor que tratam da escrituração fiscal, dentre outros, o Decreto Estadual n.º 45.973/2017 acrescentou o §5º ao artigo 6º do Decreto nº 45.810/16, que assim dispõe:
Art. 6.º Alternativamente ao que trata o disposto no art. 2.º, os contribuintes poderão usufruir do benefício já concedido, na sua integridade, desde que a arrecadação de ICMS do estabelecimento, no trimestre imediatamente anterior ao mês em que deveria ser feito o depósito no FEEF, comparado com o mesmo trimestre do ano anterior, seja incrementada, em termos nominais, em patamar superior ao montante que seria depositado no FEEF no trimestre imediatamente anterior.
[...]
§ 5.º Fica vedada a aplicação do disposto no caput deste artigo caso o estabelecimento não tenha exercido ou iniciado suas atividades em qualquer dos meses do trimestre do ano anterior.
Passemos às conclusões quanto aos questionamentos apresentados em fl. 11. Considerando o que foi exposto acima:
1) Quanto ao cálculo do FEEF pelo estabelecimento, este deverá ser realizado da seguinte maneira:
1 - Apurar o ICMS devido (ou saldo credor) considerando os "benefícios", na forma do inciso I do artigo 5.º do Decreto 45.810/15/16, e considerar o saldo devedor como positivo e o saldo credor como negativo;
2 - Apurar o ICMS que seria devido (ou saldo credor) se não houvesse o benefício (apuração normal na forma de débitos X créditos), conforme o inciso II do mesmo artigo 5º, considerar o saldo devedor como positivo e o saldo credor como negativo. (Obs.: Nessa apuração deve ser adotada a alíquota normal fixadas no artigo 14 da Lei nº 2657/96, acrescida do percentual destinado ao FECP, caso cabível);
3 - Diminuir os valores encontrados na forma dos itens 2 e 1 acima (inclusive na hipótese de saldo credor), se o resultado for igual ou inferior a zero, não haverá valor a depositar no FEEF;
4 - Calcular o valor do depósito no FEEF que corresponde a 10% da diferença encontrada no item 3, conforme determinação dos incisos III e IV do referido artigo 5.º do Decreto 45.810/16.
Infere-se então que o cálculo e pagamento do FEEF independem de o estabelecimento apurar saldo credor do ICMS. Ademais, imprescindível destacar que o saldo credor do período anterior deve ser desconsiderado para fins de comparação entre as apurações de que tratam os itens 1 e 2 acima. Ressalta-se, ainda, que cada estabelecimento deverá apurar o Fundo de Equilíbrio Fiscal do Estado do Rio de Janeiro. Ou seja, a consulente calculará e recolherá o FEEF de acordo com sua apuração, considerando os benefícios fiscais usufruídos pela mesma.
Por fim, nos casos de benefícios ou incentivos fiscais relativos a operações com mercadorias, o estabelecimento deverá calcular o valor do ICMS desonerado por operação, quanto aos documentos fiscais emitidos e recepcionados, conforme previsto no Anexo único da Resolução nº 33/17, realizando posteriormente as totalizações necessárias aos lançamentos respectivos na apuração, a débito ou crédito, conforme o caso, independente de estar na condição de remetente, prestador, adquirente, tomador ou destinatário.
2) No que tange às obrigações acessórias relativas ao FEEF, observe o artigo 8º do Decreto nº 45.810/2016 e a Resolução nº 33/2017, bem como demais normas fluminense sobre o assunto, inclusive quanto a escrituração fiscal.
Logo, conforme a nova redação do parágrafo único do artigo 2º da Resolução SEFAZ nº 33/17, alterada pela Resolução SEFAZ n.º 45/2017, se o resultado do cálculo previsto no inciso III do § 1.º do art. 5.º do Decreto for igual ou inferior a zero, não haverá valor a depositar no FEEF, devendo ser informada tal situação na EFD, com a utilização do código RJ000005 previsto no item L da Tabela “Normas relativas à EFD
3) O entendimento da consulente não merece prosperar. Nos termos do §5º do artigo 6º do Decreto nº 45.810/16, fica vedada a aplicação do disposto no caput deste artigo caso o estabelecimento não tenha exercido ou iniciado suas atividades em qualquer dos meses do trimestre do ano anterior.
Por fim, observe que, caso haja o descumprimento do disposto no artigo 2º do Decreto nº 45.810/16, resultará, de acordo com o artigo 7º do mesmo decreto, em perda automática, não definitiva, dos respectivos benefícios e incentivos fiscais, financeiro-fiscais ou financeiros, no mês seguinte ao da omissão de pagamento, se o contribuinte beneficiário ou incentivado não efetuar, no prazo regulamentar, o depósito previsto no artigo 2º; e perda definitiva dos respectivos benefícios e incentivos fiscais, financeiro-fiscais ou financeiros, se o contribuinte beneficiário ou incentivado não efetuar, no prazo regulamentar, o depósito previsto no artigo 2º por 3 (três) meses, consecutivos ou não, a partir do mês seguinte ao da última omissão de pagamento. Observe o §§1º e 2º6 do mesmo artigo 7º, que disciplina a matéria abordada em seu caput.
Fique a consulente ciente de que esta consulta perderá automaticamente a sua eficácia normativa em caso de mudança de entendimento por parte da Administração Tributária, ou seja, editada norma superveniente dispondo de forma contrária.
Pelo o exposto, opino pelo retorno dos presentes autos à Auditoria Fiscal Regional Resende - AFR 42.01, para cientificar o interessado.
C.C.J.T., em 27 de abril de 2017.
