I – Relatório

1. Pessoa jurídica de direito privado, estabelecida nesta unidade federada, formula consulta envolvendo o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviço de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, disciplinado neste território por legislação esparsa, em especial pela Lei nº 1.254/1996 e pelo Decreto nº 18.955 de 22 de dezembro de 1997 (RICMS).

2. Em apertada peça, relata atuar no ramo de alimentação e possuir dúvidas a respeito da aplicação conjunta do artigo 7º-B do Regulamento do ICMS com as disposições da Lei Distrital nº 3.168, de 11 de julho de 2003, a qual prevê regime simplificado de tributação no fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares.

3. Aponta que aquele artigo do RICMS/DF determina a exclusão da gorjeta da Base de Cálculo - BC do ICMS, no entanto tem dúvida se tal exclusão também seria aplicável às operações submetidas ao regime instituído pela Lei nº 3.168/2003.

4. Cogita se eventual reconhecimento dessa exclusão autorizaria pedido de "restituição" ou "compensação" dos valores supostamente recolhidos indevidamente.

5. Aduz que obteve orientação "favorável" por meio do Atendimento Virtual da Receita do Distrito Federal, porém com a informação de “não ter caráter vinculante”.

6. Seguem os seus específicos questionamentos:

(i) “podemos excluir a gorjeta da base de cálculo”?

(ii) “Sendo a resposta à consulta positiva podemos fazer o pedido de restituição/compensação dos valores pagos indevidamente”?

II – Análise

7. Registre-se que a Autoridade Fiscal promove a análise da matéria consultada plenamente vinculada à legislação tributária.

8. Após o trâmite de praxe na Coordenação de Atendimento ao Contribuinte - COATE, exclusivamente para saneamento processual e exercício do juízo inicial de admissibilidade de Consulta Formal, nos termos do previsto na alínea "a" do inciso IV do art. 1º da Ordem de Serviço SUREC nº 14, de 26 de fevereiro de 2025, inicia-se a fase de análise do mérito da matéria arguida, sendo necessária a reapreciação da admissibilidade, que ora se faz por esta Coordenação de Tributação - COTRI, nos termos do inciso VI do art. 1º da mesma norma.

9. Anote-se que, embora seja facultado ao sujeito passivo formular consulta sobre a interpretação ou a aplicação da legislação tributária do Distrito Federal a determinada situação de fato, relacionada a tributo do qual seja contribuinte inscrito no Cadastro Fiscal do Distrito Federal ou pelo qual seja responsável, a consulta não será admitida sem o exato apontamento das normas distritais tributárias conflitantes, ou de dúvida relevante que possa conduzir a mais de uma interpretação quanto à sua aplicação, nos termos do Decreto nº 33.269, de 18 de outubro de 2011, regulamentando o Processo Administrativo Fiscal – PAF, de jurisdição contenciosa e voluntária, no âmbito do Distrito Federal, de que trata a Lei nº 4.567, de 9 de maio de 2011:

Art. 73. Ao sujeito passivo é facultado formular consulta em caso de dúvida sobre a interpretação e aplicação da legislação tributária do Distrito Federal a determinada situação de fato, relacionada a tributo do qual seja contribuinte inscrito no Cadastro Fiscal do Distrito Federal ou pelo qual seja responsável.

(...)

Art. 74. A consulta será apresentada em uma das repartições fiscais de atendimento ao contribuinte da Subsecretaria da Receita da Secretaria de Estado de Fazenda, e conterá:

(...)

IV – descrição clara e objetiva da dúvida e elementos imprescindíveis a sua solução;

(...)

Art. 76. Não será admitida consulta:

I – em desacordo com o disposto no art. 73 e no inciso IV do caput do art. 74;

10. Requisitos de admissibilidade verificados, passa-se ao exame do mérito da matéria envolvendo a possibilidade de exclusão da gorjeta da BC do ICMS à luz das operações submetidas ao regime instituído pela Lei nº 3.168/2003.

11. O RICMS, tratando sobre fato gerador e base de cálculo do imposto nas operações envolvendo fornecimento de alimentação e bebidas em qualquer estabelecimento, dispõe:

Art. 2º O imposto incide sobre (Lei nº 1.254/96, art 2°):

I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em qualquer estabelecimento, incluídos os serviços prestados;

(...)

Art. 3º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento (Lei nº 1.254, de 8 de novembro de 1996, art. 5º):

VI - do fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias, por qualquer estabelecimento, incluídos os serviços prestados;

(...)

Art. 7º-B. Fica excluída da base de cálculo do imposto o valor da gorjeta relativa ao fornecimento de alimentação e bebidas por bares, restaurantes, hotéis e estabelecimentos similares, desde que limitada a 10% do valor da conta.

§ 1º Na hipótese do caput, o valor da gorjeta deverá ser discriminado no respectivo documento fiscal.

§ 2º O benefício e as condições previstas neste artigo aplicam-se também aos contribuintes sujeitos às normas do regime especial unificado de arrecadação de tributos e contribuições devidos pelas microempresas ou empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional. (Convênio ICMS 125/11).

(...)

Art. 34. A base de cálculo do imposto é (Lei nº 1.254, de 8 de novembro de 1996, art. 6º):

(...)

IV - no fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias, o valor total da operação, compreendendo o valor da mercadoria e dos serviços prestados; (grifos nossos)

12. A gorjeta possui natureza jurídica distinta da receita própria do estabelecimento quando destinada aos empregados, não a integrando, portanto, em determinadas hipóteses normativamente previstas, a base tributável do ICMS. A exclusão decorre da compreensão de que os valores cobrados a título de gorjeta compulsória ou espontânea, destinados aos trabalhadores, não constituem receita operacional bruta própria do estabelecimento para fins de incidência do ICMS.

13. Nesse contexto, nos termos do inciso IV do artigo 34 do RICMS, a BC do imposto será o valor total da operação, compreendendo o valor da mercadoria e dos serviços prestados, porém considerando que o artigo 7º-B da mesma norma abarca hipótese de exclusão de gorjeta da BC.

14. A norma estabelece literalmente que tal supressão está limitada a 10% (dez por cento) do valor da conta e exige que tal valor seja devidamente discriminado no documento fiscal. Tais condicionantes são de observância obrigatória para a respectiva fruição. Em outras palavras, a base de cálculo do imposto será o valor da operação sem considerar as gorjetas destinadas aos empregados, atendidas as condições estabelecidas.

15. Por outro lado, a Lei 3.168/2003 instituiu regime simplificado de tributação no fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares prevendo:

Art. 1º Em substituição ao regime normal de apuração do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, fica facultada ao contribuinte que exerça atividade preponderante de restaurantes, bares e estabelecimentos similares ou de empresas preparadoras de refeições coletivas, a opção por regime simplificado de tributação, nos termos do art. 37, § 3º, da Lei nº 1.254, de 8 de novembro de 1996, consistente no cálculo do imposto devido pela aplicação do percentual de 2% (dois por cento) incidentes sobre o total da receita bruta auferida no fornecimento ou na saída de alimentação e bebidas.

§ 1º Para os efeitos deste artigo considera-se:

(...)

Art. 3º Perderá o direito ao regime simplificado, o contribuinte que:

I – comprovadamente, por si ou seu preposto, embaraçar a fiscalização, pela negativa não justificada de exibição de elementos ao fisco ou pelo desacato ou oposição de resistência à ação fiscalizadora, caracterizados por relatório circunstanciado da equipe encarregada da fiscalização;

II – injustificadamente, deixar de utilizar ou utilizar indevidamente o equipamento emissor de cupom fiscal;

III – comercializar mercadorias objeto de contrabando ou descaminho;

IV – tenha sócios, administradores, gerente ou prepostos condenados por crime contra a ordem tributária;

V – adquirir ou mantiver em estoque mercadoria desacobertada de documento fiscal relativo à sua aquisição ou acobertada com documento falso;

VI – constituir pessoa jurídica por interposta pessoa que não seja o verdadeiro sócio ou o titular;

VII – prestar informações falsas ou em desacordo com o movimento comercial ou quando, em procedimento fiscal ou medida de fiscalização, for constatada a omissão de receita.

(...) (grifos nossos)

16. Da leitura do inteiro teor dessa norma, embora não integralmente transcrito, não se depreende que haja incompatibilidade de aplicação de tal norma com o benefício previsto no art. 7º B ou em outro dispositivo do RICMS.

17. Não se identifica, na Lei nº 3.168/2003, vedação específica à exclusão das gorjetas da base de cálculo. Assim, à luz do princípio da legalidade tributária, inexistindo disposição expressa afastando a aplicação do art. 7º-B do RICMS ao regime da Lei nº 3.168/2003, prevalece a regra geral de possibilidade de exclusão da gorjeta da base de cálculo do imposto.

18. Nesse contexto, a interpretação sistemática da legislação tributária distrital conduz ao entendimento de que, enquanto não houver disposição legal expressa em sentido contrário, a exclusão das mencionadas gorjetas da BC do imposto alcança também os contribuintes submetidos ao regime especial da Lei distrital nº 3.168/2003, havendo, assim, perfeita compatibilidade de aplicação de ambas as normas.

19. Quanto ao segundo questionamento, havendo reconhecimento fiscal concreto do recolhimento maior que o devido, o sujeito passivo poderá pleitear restituição ou compensação, observadas as normas próprias. O Código Tributário Nacional - CTN garante:

Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do art. 162, nos seguintes casos:

I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;

(...)

Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados:

I - nas hipótese dos incisos I e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário; (Vide art 3 da LCp nº 118, de 2005)

II - na hipótese do inciso III do art. 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória.

Art. 169. Prescreve em dois anos a ação anulatória da decisão administrativa que denegar a restituição.

(...)

20. Já o RICMS, em diversos dispositivos, garante a possibilidade de restituição de valores indevidamente recolhidos e estabelece as condições e os procedimentos aplicáveis ao tema, dentre os quais se destaca:

Art. 57. A restituição dos valores pagos indevidamente a título de ICMS será efetuada mediante requerimento do contribuinte, observadas as formalidades previstas na legislação específica (Lei nº 937, de 13 de outubro de 1995).

(...)

21. Atente-se que o direito em abstrato não implica homologação automática. A restituição ou compensação dependerá de requerimento próprio, da comprovação documental do recolhimento indevido, da demonstração da efetiva segregação das gorjetas e da observância dos demais procedimentos fiscais aplicáveis.

22. Assim, solicitações procedimentais envolvendo a matéria, em especial relativas a eventual pedido formal de repetição de indébito, devem ser direcionadas ao canal de Atendimento Virtual, disponível no endereço eletrônico www.receita.fazenda.df.gov.br, apresenta-se como forma adequada para interagir com o contribuinte, nos termos das competências fixadas no Regimento Interno desta Secretaria, Portaria nº 544, de 11 de julho de 2025, conforme previsão contida no Decreto nº 39.610, de 1º de janeiro de 2019.

23. Por fim, aponte-se ainda que esta unidade não se destina a servir como instância impugnativa ou recursal contra discordância de decisões administrativas de outras unidades desta Secretaria, nem recursal contra suas próprias decisões caso o recurso administrativo não se ajuste às regras contidas no caput do art. 79, combinado com seu parágrafo único, do Decreto nº 33.269/2011.

III – Conclusão

24. Diante do contexto apresentado, informa-se:

(i) A exclusão de gorjetas da BC do imposto, prevista no artigo 7º-B do RICMS, alcança também os contribuintes submetidos ao regime especial da Lei distrital nº 3.168/2003, observadas as condições estabelecidas.

(ii) Solicitações procedimentais envolvendo eventual pedido formal de repetição de indébito devem ser direcionadas ao canal de Atendimento Virtual, mediante o atendimento da legislação tributária aplicável, em especial dos artigos 165 e seguintes do RICMS. À consideração de V.S.ª.

Brasília/DF, 20 de maio de 2026

GERALDO MARCELO SOUSA

Auditor Fiscal da Receita do Distrito Federal

De acordo.

Encaminhamos à aprovação desta Coordenação o Parecer supra.