PROCESSO Nº : 0125-000523/2011

INTERESSADO : MEDCOMERCE COMERCIAL DE MEDICAMENTOS E PRODUTOS HOSPITALARES LTDA

CF/DF : 07.383.897/004-03

ICMS. Contribuinte optante pelo REA, deferido antes de 24 de junho de 2010, que tenha saneado irregularidades decorrentes de infringência ocorrida no período de 24 de junho a 1º de dezembro de 2010 às normas da legislação de regência deste regime: possibilidade de utilização da interpretação benigna a que se refere o CTN, 112, II. Tal interpretação não alcançará, contudo, irregularidades ocorridas após a vigência do Decreto nº 32.529/2010.

I – Relatório

1. O contribuinte é pessoa jurídica de direito privado, tendo por atividade principal o “comércio atacadista de mercadorias em geral, sem predominância de alimentos ou de insumos agropecuários”, conforme consta dos sistemas cadastrais desta Secretaria de Fazenda. É optante pelo Regime Especial de Apuração do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (REA-ICMS), regime instituído pela Lei nº 4.160, de 13 de junho de 2008, cujo termo de acordo fora registrado sob o nº 306/2008. À expedição do Parecer nº 118/2009–NUPES/GEJUC desta Subsecretaria da Receita, fora considerado apto a ingressar em tal sistemática especial de apuração do imposto a partir de dezembro de 2008.

2. O Consulente traz à atenção processo que ora tramita no Conselho Especial do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, tendo por objeto Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI nº 2008.00.2.013383-1 – proposta pela Procuradoria-Geral de Justiça do Distrito Federal e Territórios, que abriga medida cautelar, com efeitos ex nunc, determinando a suspensão da eficácia da Lei nº 4.160/2008, bem assim, por arrastamento, do Decreto nº 29.179, de 19 de junho de 2008 (RegREA), e do Decreto Legislativo nº 1.527, publicado no Diário Oficial do Distrito Federal de 14 de julho de 2008.

3. Em seus relatos, o Consulente expõe dúvidas quanto ao regime de apuração do ICMS que deveria utilizar, após aptos a incidirem os efeitos da supracitada medida cautelar em ADI: pelo regime normal de apuração ou pelo próprio do REA.

4. Chama à atenção, ainda, o Decreto nº 32.529, de 1º de dezembro de 2010, que firmou orientação sobre o cumprimento da decisão judicial que especifica os efeitos da medida cautelar concedida pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios nos autos da ADI nº 2008.00.2.013383-1.

5. À vista dos documentos e livros fiscais que apresenta em cópia nos autos, bem assim, tomando-se em consideração situações atinentes à eficácia do regime, face às recentes interpelações judiciais a ele respeitantes, indaga, o Consulente, se “[...]continua apta a apurar e recolher o ICMS no REA/ICMS, instituído pela Lei nº 4.160/2008.”.

II – Análise

6. Preliminarmente, cumpre destacar que não faz parte das atribuições deste Núcleo a averiguação dos requisitos objetivos e/ou subjetivos à permanência na sistemática especial de apuração sob comento. Limitar-se-á a presente análise a possíveis consequências jurídicas no REA-ICMS respeitantes ao ingresso da supracitada medida cautelar nesse cenário jurídico.

7. Trata-se, pois, de matéria atinente ao REA-ICMS, regime especial de apuração do imposto instituído pela Lei nº 4.160/2008, regulamentada pelo Decreto nº 29.179/2008, este homologado pelo Decreto Legislativo nº 1.527/2008.

8. A matéria objeto da dúvida desenvolve-se inclusive em contexto judicial, vez que sobreveio ao bloco normativo respeitante ao REA-ICMS a concessão do pedido de medida cautelar, deferido, por maioria, pelo Conselho Especial do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, determinando a suspensão de sua eficácia, cujos efeitos ex nunc tiveram termo inicial em 24 de junho de 2010, com eficácia erga omnes.

9. Nesse nexo, esta Secretaria, através do Ofício nº 661/2010-GAB/SEF, formulou consulta à Procuradoria-Geral do Distrito Federal (PGDF), a quem cabe orientar sobre a forma de cumprimento de decisões judiciais (Lei Complementar 395/2001, de 31 de julho de 2001, art. 4º, XXI), relativamente ao entendimento esposado de que “a medida [cautelar] alcança os pedidos de adoção de Regime Especial ainda não deferidos, mas não alcança, até o julgamento do mérito, os REA’s já concedidos.” (grifou-se)

10. Aquela PGDF, pronunciando-se mediante o Parecer nº 10/2010, de 15 de outubro de 2010, concluiu pela pertinência do entendimento desta Secretaria, ratificando, assim, a ausência de eficácia retroativa, in casu, o que enseja “a impossibilidade de desconstituição dos efeitos futuros de atos jurídicos aperfeiçoados com fundamento nos diplomas normativos suspensos pela liminar”. Dar-se-ia a eficácia retroativa na medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade, caso o Tribunal de Justiça assim o estabelecesse, não tendo sido o caso.

11. O Governo do Distrito Federal editou, então, o Decreto nº 32.529, de 1º de dezembro de 2010, publicado no Diário Oficial do DF em 2 de dezembro de 2010, data a partir da qual entrara em vigor. O Decreto estabeleceu a manutenção do REA, nos seguintes termos:

Art. 1º Fica mantido o regime de apuração do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS de que trata a Lei Distrital nº 4.160, de 13 de junho de 2008, para os contribuintes que tiveram a opção por este regime deferida antes de 24 de junho de 2010, data de início de produção dos efeitos da medida cautelar concedida pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios nos autos da ADI nº 2008.00.2.013383-1, sem prejuízo da observância obrigatória a futuras orientações da Procuradoria-Geral do Distrito Federal sobre o assunto.

12. Não obstante a Lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1999 – que dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal - estabelecer que a “medida cautelar, dotada de eficácia contra todos, será concedida com efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa”, ainda houvesse dúvidas quanto à forma de apuração a que os optantes pelo Regime Especial deveriam proceder, se normal ou própria da sistemática especial, estas restaram, pois, dirimidas à publicação do Decreto nº 32.529/2010.

13. Assim, há dois períodos relevantes à presente análise: i) entre 24 de junho de 2010 e 1º de dezembro de 2010; ii) após 1º de dezembro de 2010, quando entrou em vigor o Decreto nº 32.529/2010.

14. Tal estudo partirá, precisamente, da premissa de o optante já ter obtido o deferimento para a utilização da sistemática especial de apuração do imposto, antes de 24 de junho de 2010 e sem prejuízo da observância obrigatória a futuras orientações da Procuradoria-Geral do Distrito Federal sobre o assunto.

15. À vista do que preconiza o art. 112, II, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 (CTN), é possível oferecer o benefício da dúvida ao contribuinte, quanto “à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos”:

Art. 112. A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto:

............................................

II - à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos;

É a dita interpretação benigna a que se refere o mestre Hugo de Brito Machado, in “Curso de Direito Tributário”, Malheiros, 24ª ed., 2004, p. 119. Interessante excerto do autor, comentando sobre o inciso II, acima, transcreve-se abaixo:

Pode também ser o fato conhecido e certo mas haver dúvida quanto à sua natureza, ou quanto às circunstâncias materiais em que se verificou. Ou pode a dúvida situar-se no pertinente à natureza ou à extensão dos efei­tos do fato. O fato é certo e também é certa sua natureza. Incerta é a natu­reza de seus efeitos, ou a extensão destes.

[...] Em qualquer destes casos é invocável a interpretação benigna.

16. Nesse ínterim, concedida a medida cautelar nos autos da ADI nº 2008.00.2.013383-1, deflagra-se fato novo à vigência da legislação de base do REA, vez que prevê suspensão da metodologia diferenciada de apuração daquele regime. Todavia, não se conheceu, de pronto, se tal medida impediria os já optantes pelo REA continuar apurando o imposto daquela forma. Esta Secretaria tendo, então, formulado consulta à Procuradoria Geral - a fim de precisar a magnitude dos efeitos advindos da cautelar -, corrobora a sensação de indefinição quanto a eles. Clareada a questão, cuidou o Governo local de publicar decreto no qual manifestou a conduta esperada dos contribuintes adeptos do REA, bem assim dos pretendentes a tal regime, em fase de requerimento ou não.

17. Publicado em 2 de dezembro de 2010, o Decreto nº 32.529/2010 veio compor o bloco normativo do REA, dirimindo-lhe as questões conexas à medida cautelar supra. Ao menos assim, até a decisão de mérito relativa à ADI nº 2008.00.2.013383-1.

18. Restou claro, pois, após a publicação do Decreto nº 32.529/2010, que os optantes pelo REA deveriam proceder, quanto às obrigações principais e acessórias, conforme preconizado pelo bloco normativo daquela sistemática especial de apuração (caso dos contratos deferidos antes de 24 de junho de 2010).

19. Razoável, nesse contexto, a possibilidade de invocar-se, quando couber, a interpretação benigna a que se refere o CTN, 112, II, respeitante a eventuais condutas irregulares - ocorridas no período entre 24 de junho de 2010 e 1º de dezembro de 2010 -, por aqueles contribuintes optantes pelo REA, que já tinham o correspondente requerimento de adesão deferido antes de 24 de junho de 2010.

20. De igual sorte, todavia, não pode se valer o contribuinte, optante pelo REA, que não tenha observado as normas que lhe são próprias, a partir de 2 de dezembro, face à vigência do Decreto nº 32.529/2010, afastando-se, na hipótese, a aplicação da interpretação benigna conhecida do CTN. Para esses casos, portanto, aplicável a pena de exclusão, conforme o caso, da sistemática especial de apuração, REA, que ocorrerá sempre em duas instâncias administrativas, com observância do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa (RegREA, art. 7º, 6º). Será, o contribuinte excluído, submetido, pois, ao regime normal de apuração, sem prejuízo de outras penalidades previstas na legislação tributária.

III – Resposta

21. Consoante o questionamento do parágrafo 5º deste Parecer, o contribuinte optante pelo REA, que tenha malferido norma da legislação de regência de tal regime, no período entre 24 de junho de 2010 e 1º de dezembro de 2010, e que tenha comprovado, à luz da legislação pertinente e análise da autoridade fiscal competente, o respectivo saneamento das irregularidades, poderá invocar a seu favor a interpretação benigna a que se refere o CTN, art. 112, II. Esta não alcançará, contudo, eventuais irregularidades ocorridas após a vigência do Decreto nº 32.529/2010.

22. A presente Consulta é considerada eficaz, nos termos do art. 61, III, da Lei nº 4.567, de 9 de maio de 2011, aplicando-se a esta o disposto nos arts. 60, 62 e 63 do mesmo diploma legal.

À consideração de V.Sª.

Brasília, 22 de junho de 2011.
ANTONIO BARBOSA JUNIOR

Auditor Tributário

Mat. 46.181-4

Ao Diretor de Tributação da DITRI.

O Núcleo de Esclarecimento de Normas, com base nos fundamentos apresentados pelo relator do processo, o Auditor Tributário ANTONIO BARBOSA JÚNIOR, ratifica as razões e conclusões do Parecer supra, motivo pelo qual o submete à aprovação desta Diretoria.

Brasília, 8 de julho de 2011.

FAYAD FERREIRA

Núcleo de Esclarecimento de Normas

Chefe

Aprovo o Parecer do Núcleo de Esclarecimento de Normas desta Diretoria de Tributação e assim decido, nos termos do que dispõe a alínea a do inciso I do art. 1º da Ordem de Serviço nº. 10, de 13 de fevereiro de 2009 (Diário Oficial do Distrito Federal – DODF– nº 34, de 17 de fevereiro de 2009).

A presente decisão será publicada no DODF e terá eficácia normativa após seu trânsito em julgado.

Esclareço que o Consulente poderá recorrer da presente decisão ao Senhor Secretário de Estado de Fazenda no prazo de trinta dias, contado de sua publicação no DODF, conforme dispõe o art. 59, II, combinado com o art. 63 da Lei nº 4.567, de 9 de maio de 2011.

Encaminhe-se para publicação, nos termos do inciso II do art. 113 do Anexo Único da Portaria nº 648 - SEFP, de 21 de dezembro de 2001.

Brasília, 14 de julho de 2011.

ANDRÉ WILLIAM NARDES MENDES

Diretoria de Tributação

Diretor