Publicado no DOE - DF em 21 dez 2011
ICMS. ISS. Vendas efetuadas por cantinas administradas pelo Conselho de Administração do Fundo Penitenciário. Imunidade recíproca: inaplicabilidade. Circulação de mercadoria: ocorrência do fato gerador do ICMS. Eventual ocorrência do fato gerador do ISS, a depender da natureza da atividade econômica. Sujeição do Consulente às obrigações principais e acessórias previstas na legislação tributária.
PROCESSO Nº : 0040.002352/2011
INTERESSADO : FUNDO PENITENCIÁRIO DA SECRETARIA DE ESTADO DE SEGURANÇA PÚBLICA DO DISTRITO FEDERAL
ICMS. ISS. Vendas efetuadas por cantinas administradas pelo Conselho de Administração do Fundo Penitenciário. Imunidade recíproca: inaplicabilidade. Circulação de mercadoria: ocorrência do fato gerador do ICMS. Eventual ocorrência do fato gerador do ISS, a depender da natureza da atividade econômica. Sujeição do Consulente às obrigações principais e acessórias previstas na legislação tributária.
1. Entidade gestora do Fundo Penitenciário do Distrito Federal (FUNPDF) formula Consulta relativamente ao Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviço de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), à vista da situação que delineia.
2. Criado pela Lei Complementar nº 761, de 5 de maio de 2008, o FUNPDF é gerido pelo Conselho de Administração, nas finalidades de “financiar e apoiar, de forma complementar, atividades e programas de desenvolvimento, modernização e aprimoramento do Sistema Penitenciário do Distrito Federal”, no dizer à inicial.
3. Informa, o Consulente, terem sido criadas 40 (quarenta) cantinas, distribuídas em 6 (seis) estabelecimentos penais, criações estas amparadas pela LC nº 761/2008, art. 3º, in verbis:
A fim de atender o disposto no art. 13 da Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984, os estabelecimentos penais do Distrito Federal poderão dispor de locais destinados à venda de produtos e objetos permitidos que não sejam fornecidos pela Administração.
4. Assim, nas aludidas cantinas, seriam comercializados produtos e objetos não fornecidos pelo Estado, constituindo, por ora, a única fonte de receita do FUNPDF, conforme relatos do Consulente.
5. Nesse nexo, descortina-se o objeto de sua dúvida na forma abaixo transcrita:
1. Como as cantinas podem obter personalidade jurídica necessária para regularizar a comercialização de produtos nos estabelecimentos penais, tendo em vista que as mesmas não possuem CNPJ?
2. As cantinas gozam de isenção fiscal e tributária?
3. A comercialização realizada pelos estabelecimentos penais sujeita-se à inscrição do cadastro fiscal?
4. É obrigatória a emissão de documento fiscal para as operações que pratica?
5. Sendo o FUNPDF o destino único dos lucros aferidos [sic] nessa comercialização, ainda assim as operações são tributadas pelo Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviço (ICMS) ou Imposto sobre Serviços (ISS)?
6. Existem outros procedimentos a serem observados, para efeito de legalização do comércio realizado pelas cantinas dos estabelecimentos penais?
7. Qual a forma de compra dos produtos para comercialização?
6. Cumpre informar, preliminarmente, que os fundos especiais não constituem entes personificados, assumindo configuração de unidades orçamentárias ou contábeis, tão-somente, representando forma de gestão autônoma de recursos públicos, voltadas ao fim específico motivador de sua criação. Deverão ser criados por lei complementar, em observância ao disposto na Lei Orgânica do Distrito Federal, art. 149, § 12 – que acolheu o permissivo constitucional federal, art. 165, § 9º, II.
7. Assim é que a Lei Complementar do DF nº 761, de 5 de maio de 2008, com a “finalidade de proporcionar recursos e meios, em caráter supletivo, para financiar e apoiar atividades e programas de desenvolvimento, modernização e aprimoramento do Sistema Penitenciário do Distrito Federal”, criou o Fundo Penitenciário do Distrito Federal (FUNPDF). Embora ente não-personificado, o FUNPDF vincula-se ao órgão de origem, qual seja, a Secretaria de Estado de Segurança Pública do DF.
8. As receitas do FUNPDF são constituídas, dentre outras fontes, pela venda de produtos das cantinas administradas pelo Conselho de Administração do FUNPDF (LC nº 761/2008, art. 2º).
9. Consoante o Decreto nº 18.955, de 22 de dezembro de 1997, regulamento do ICMS (RICMS), no tocante à operação de circulação de mercadoria, contribuinte do imposto é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operação de circulação de mercadoria (art. 12).
10. De notar, decorre da atividade exercida a relação tributária que se estabelece à ocorrência do fato gerador. Importa, pois, aferir o conteúdo econômico do fato que, subsumindo-se à previsão legal, abstratamente concebida pelo legislador, implicará incidência do imposto. De outra sorte, quer se dizer que os fatos do mundo fenomênico adquirem relevância jurídica à sua ocorrência, porquanto descritos na norma de direito aplicável.
11. Não pode restar duvidoso que a venda promovida pelas cantinas penitenciárias faz parte da abrangência do caput do art. 12 do RICMS, vez que encerra conteúdo econômico e promove circulação de mercadoria ao intuito comercial. E quem assim o faça, contribuinte é.
12. Já se fez matéria pacificada nesta Secretaria de Estado da Fazenda, no esteio da Carta Magna, que órgãos públicos que explorem “atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário” (Constituição Federal de 1988 (CF/88), art. 150, § 3º), estarão sujeitos às obrigações de natureza tributária, sejam elas principais ou acessórias. Nesse nexo: Consulta nº 100/98, Consulta nº 5/2001, Consulta nº 13/2003, Parecer de Inadmissibilidade nº 18/2005 e Parecer de Inadmissibilidade nº 109/2007.
13. Também, submeter-se-á o Consulente à inscrição no Cadastro Fiscal do Distrito Federal, de conformidade ao disposto no RICMS, art. 20, vez que pratique as atividades típicas de contribuinte do ICMS, assumindo, pois, relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador (Código Tributário Nacional, art. 121, I).
14. Vale destacar, ainda, o disposto no RICMS, art. 12, § 2º, que impõe abstração quanto à regular constituição da pessoa que pratique operações ou prestações alcançadas pela incidência do imposto, inclusive para os efeitos da inscrição cadastral. A condição de configurar unidade econômica será, pois, bastante e suficiente para ser contribuinte do imposto. Senão vejamos:
§ 2º A condição de contribuinte independe de encontrar-se a pessoa regularmente constituída ou estabelecida, inclusive para os efeitos do art. 20, bastando que configure unidade econômica que pratique as operações ou prestações definidas neste Regulamento como fatos geradores do imposto. (grifou-se)
15. Relativamente a operações e prestações abrigadas por isenção, há observar-se o disposto no art. 6º do RICMS, que remete ao Caderno I do Anexo I a correspondente lista isentiva. De notar, as operações e prestações isentas do ICMS são estabelecidas nas condições ali indicadas, sendo estas vinculadas ora ao tipo de mercadoria, ora à natureza da operação ou da prestação.
16. Relativamente ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), este tem como fato gerador a prestação de serviços relacionados na lista do Anexo I do Decreto nº 25.508, de 19 de janeiro de 2005, decreto que regulamenta o imposto (RISS), ainda que esses serviços não se constituam como atividade preponderante do prestador.
17. De resto, cumpre informar que não elaboraremos análise acerca de temas estranhos a esta Secretaria, considerando prejudicadas as respostas a eles relativas.
18. Oferecendo resposta às indagações do Consulente, na ordem por ele preconizada, informa-se o abaixo.
1. Prejudicada por constituir tema estranho a esta Secretaria. Recomenda-se a leitura da Instrução Normativa RFB nº 1.005, de 8 de fevereiro de 2010, da Receita Federal do Brasil, que dispõe acerca dos procedimentos relativos ao Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ), em especial o art. 11, XI.
2. As cantinas, eventualmente, poderão vir a efetuar operações ao abrigo de isenção. Esta será aplicável a depender do tipo de mercadoria comercializada, bem assim, da natureza da operação, em conformidade com o Anexo I do RICMS, Caderno I, que especifica as isenções de que trata o art. 6º daquele regulamento. Cumpre destacar, as cantinas não gozarão da imunidade recíproca de que trata a Constituição Federal de 1988, art. 150, VI, “a”.
3. A comercialização realizada pelos estabelecimentos penais sujeita-os à inscrição do cadastro fiscal (RICMS art. 12 c/c art. 20).
4. Será obrigatória a emissão de documento fiscal para as operações que vier a praticar o Consulente, ainda que tais operações ou mercadorias sejam alcançadas por isenção.
5. As operações tributadas pelo ICMS serão aquelas que constituem fato gerador do imposto, consoante o art. 2º. Importante destacar que é da essência da incidência do ICMS a obrigação de dar. Diversamente, predomina quanto às prestações de serviço sujeitas à incidência do ISS, a obrigação de fazer. Não obstante as operações descritas, com pouco nível de detalhe, pelo Consulente, pareçam encerrar tipicamente obrigações de dar (ICMS), eventualmente pode ocorrer prática do fato gerador do ISS, a exemplo de prestação de serviços relacionados na lista do Anexo I do RISS.
6. Prejudicada. No tocante à legislação tributária local, as obrigações principais e acessórias inerentes ao ICMS e ISS estão contempladas no RICMS e RISS, respectivamente.
7. Prejudicada.
19. Nos termos do disposto no art. 80 do Decreto nº 33.269, de 18 de outubro de 2011 (Regulamento do Processo Administrativo Fiscal – PAF), a presente Consulta é eficaz, aplicando-se a esta o disposto no inciso III do art. 81 e caput do art. 82, ambos do PAF.
À consideração de V.Sª.
Brasília, 29 de novembro de 2011.
ANTONIO BARBOSA JUNIOR
Núcleo de Esclarecimento de Normas
Chefe
PROCESSO Nº : 0040.002352/2011
INTERESSADO : FUNDO PENITENCIÁRIO DA SECRETARIA DE ESTADO DE SEGURANÇA PÚBLICA DO DISTRITO FEDERAL
Aprovo o Parecer do Núcleo de Esclarecimento de Normas desta Coordenação de Tributação e assim decido, nos termos do que dispõe a alínea a do inciso I do art. 1º da Ordem de Serviço nº. 10, de 13 de fevereiro de 2009 (Diário Oficial do Distrito Federal – DODF– nº 34, de 17 de fevereiro de 2009).
A presente decisão será publicada no DODF e terá eficácia normativa após seu trânsito em julgado.
Esclareço que o Consulente poderá recorrer da presente decisão ao Senhor Secretário de Estado de Fazenda no prazo de trinta dias, contado de sua publicação no DODF, conforme dispõe o art. 78, II, combinado com o caput do art. 79 do Decreto nº 33.269, de 18 de outubro de 2011.
Encaminhe-se para publicação, nos termos do inciso II do art. 113 do Anexo Único da Portaria nº 648 - SEFP, de 21 de dezembro de 2001.
Brasília, 14 de dezembro de 2011.
FAYAD FERREIRA
Coordenação de Tributação
Coordenador
