PROCESSO Nº: 00125.000422/2013

ICMS – Às mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária não se aplicam as disposições contidas no Ajuste SINIEF 2/93, tampouco as dispostas no Capítulo XX do RICMS.

Respeitado o disposto no § 2º do art. 321 do RICMS, os procedimentos a serem seguidos nas operações que destinem cigarros e outros produtos derivados de fumo, classificados na posição 24042 no código 2403.10.0100 NBM/SH, a contribuintes do Distrito Federal, realizadas por estabelecimento industrial fabricante ou importador de tais produtos, deverão observar o disposto nas normas tributárias específicas relativas à substituição tributária previstas na legislação tributária, em especial no Convênio ICMS 81/93, Convênio ICMS 37/94, RICMS/DF art.321 e seguintes combinados com o disposto no Decreto nº 15.602/94 e na Portaria nº 274/94.

I – Relatório

1. O Consulente, estabelecido em outra unidade da federação, exerce atividades de industrialização e comercialização de fumo e derivados, especialmente cigarros. Abastece os distribuidores localizados no Distrito Federal por meio de estabelecimentos seus situados em outra unidade federada.

2. Informa que “por força dos artigos 321 e seguintes do Decreto nº 18.955/1997 (RICMS/DF), nas operações em que destina cigarros e outros produtos derivados do fumo a contribuintes localizados no Distrito Federal, a CONSULENTE retém e recolhe antecipadamente ICMS referente às operações subseqüentes, na qualidade de contribuinte substituto (Convênio ICMS nº 37/94)”.

3. O § 5º do art. 260 do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS (RICMS) dispõe: “As disposições contidas neste Capítulo não se aplicam a mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária.”.

4. Apesar do disposto no parágrafo 5º do artigo 260 do RICMS, o Consulente entende que, em sendo cumprida a obrigação relativa à retenção antecipada do imposto, não há prejuízo ao erário ou à fiscalização em serem tais mercadorias comercializadas a título de consignação mercantil.

5. Menciona a Consulta 12/98, que assim estabelece: “§ 5º do art. 260 do referido Decreto nº 18.955/97 veda apenas a aplicação daquele dispositivo às operações com mercadorias sujeitas à substituição tributária, e não a realização da operação propriamente dita, que deverá ser feita em perfeita consonância com a norma legal que trata do assunto (arts. 321 e segs. do Dec. 18.955/97)”.

6. Diante do exposto, indaga:

a) Uma vez obedecidas as regras relativas à substituição tributária pelas operações posteriores, previstas nos artigos 321 e seguintes do Decreto nº 18.955/97 (RICMS/DF), pode a CONSULENTE operar na modalidade de Consignação Mercantil com distribuidores localizados no Distrito Federal?

b) Sendo positiva a resposta, nas operações interestaduais podem os estabelecimentos da CONSULENTE adotar os procedimentos adiante descritos?

b.1) quando da saída de seus estabelecimentos de mercadorias em consignação, emitir nota fiscal, contendo no campo natureza da operação: “Remessa de Mercadoria em Consignação”, destacar o imposto relativo à sua própria operação e consignar nos campos próprios os dados referentes ao imposto retido por substituição tributária;

b.2) se houver posterior reajustamento de preço, emitir nota fiscal com nova retenção do ICMS por substituição tributária, constando como natureza da operação: “Reajuste de Preço de Mercadoria em Consignação”, e

b.3) na efetiva venda emitir nota fiscal fazendo referência à nota fiscal de remessa, indicando no campo natureza da operação”Venda de Mercadorias em Consignação”, no caso de reajuste de preço, o valor da venda será o da nota original mais os reajustes.

c) Em sendo negativa a resposta ao item anterior, quais os procedimentos fiscais que deverão ser adotados pela CONSULENTE?

II – Análise

7. No tocante à possibilidade do Consulente operar na modalidade de Consignação Mercantil, frise-se que não há na legislação tributária distrital limitação ao direito de realizar contrato em determinada modalidade do Direito Empresarial. No entanto, os efeitos tributários de tal operação contratada não são regidos pelo direito privado, mas pela legislação tributária.

8. O Ajuste SINIEF 2/93, que disciplina procedimentos fiscais a serem observados na prática de operações de consignação mercantil, estabelece em sua cláusula quinta: “As disposições contidas neste Ajuste não se aplicam a mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária”. Neste mesmo sentido, dispõe o Capítulo XX do RICMS/DF, que trata das obrigações relativas a operações de consignação mercantil, no art. 260, § 5º.

9. O Convênio ICMS 37/94, que dispõe sobre a substituição tributária nas operações com cigarro e outros produtos derivados do fumo, assim estabelece na Cláusula Primeira:

Cláusula primeira Nas operações interestaduais com cigarro e outros produtos derivados do fumo, classificados na posição 2402 e no código 2403.10.0100 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH, fica atribuída ao estabelecimento industrial fabricante e ao estabelecimento importador a responsabilidade pela retenção e recolhimento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS devido nas subseqüentes saídas.

Parágrafo único. O regime de que trata este Convênio aplica-se também às operações que destinem a mercadoria ao Município de Manaus e às áreas de Livre Comércio.

10. Assim, os mencionados produtos estão sujeitos ao regime de substituição tributária.

11. Portanto, nas operações interestaduais que destinem cigarros e outros produtos derivados de fumo, classificados na posição 24042 no código 2403.10.0100 NBM/SH, a contribuintes do Distrito Federal, realizadas por estabelecimento do Consulente que se enquadre como substituto tributário, os procedimentos a serem seguidos deverão observar o disposto nas normas tributárias específicas relativas à substituição tributária previstas na legislação, em especial no:

· Convênio ICMS 37/94;

· Convênio ICMS 81/93;

· RICMS, art.321 e seguintes;

· Decreto nº 15.602, de 28 de abril de 1994 (que implementa no Distrito Federal o Convênio ICMS 37/94);

· Portaria nº 274, de 28 de abril de 1994 (que dispõe sobre a substituição tributária dos produtos mencionados no Convênio ICMS 37/94).

12. Oportuno destacar que o Decreto nº 15.602/94 estabelece, no art. 2º, competência ao Secretário de Fazenda e Planejamento para expedir atos normativos que se fizerem necessários ao cumprimento das disposições do Convênio ICMS 37/94.

13. Nesse sentido, foi expedida a Portaria nº 274/94, a qual estabelece no art. 5º: “Ressalvado o disposto no art. 7º, na subsequente saída das mercadorias tributadas de conformidade com esta Portaria, fica dispensado qualquer outro pagamento do imposto”. Logo, após tributadas as operações a que se referem os parágrafos 9 a 11, na forma estabelecida na citada Portaria, não haverá mais tributação na subseqüente saída das mercadorias.

14. Finalmente, ressalte-se que não se aplicam as regras da substituição tributária, por força do disposto no § 2º do art. 321 do RICMS, na hipótese de a operação destinar mercadoria a sujeito passivo por substituição tributária da mesma mercadoria, ou ainda, na hipótese de transferências para outro estabelecimento do contribuinte substituto, excluído o varejista, hipótese em que a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto recairá sobre o estabelecimento que promover a saída da mercadoria com destino a contribuinte diverso.

III - Resposta

15. Diante do exposto, responde-se ao Consulente, na ordem das perguntas formuladas.

a) Ainda que o Consulente, na qualidade de substituto tributário, realize operação de consignação mercantil com distribuidores localizados no DF, para efeitos tributários, são aplicáveis, a essa operação, as disposições contidas no § 5º do art. 260 do RICMS, utilizando-se as regras do instituto da substituição tributária, inclusive no tocante ao cumprimento de obrigações acessórias.

b) Prejudicada. Ver Respostas “a” e “c”.

c) Nas operações interestaduais que destinem cigarros e outros produtos derivados de fumo, classificados na posição 24042 no código 2403.10.0100 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH, a contribuintes do Distrito Federal, realizadas por estabelecimento do Consulente que se classifique como substituto tributário, os procedimentos a serem seguidos deverão observar o disposto nas normas tributárias específicas relativas à substituição tributária previstas na legislação, em especial no Convênio ICMS 37/94, Convênio ICMS 81/93, RICMS/DF, art. 321 e seguintes, combinados com o disposto no Decreto nº 15.602/94 e na Portaria nº 274/94, observado os parágrafos 13 e 14 deste Parecer.

16. Ficam parcialmente revogadas as Consultas: 11/98, 12/98, 25/98, e 23/99 naquilo em que forem contrárias ao entendimento disposto na presente Solução de Consulta.

17. Nos termos do disposto no art. 80 do Decreto nº 33.269, de 18 de outubro de 2011 (Regulamento do Processo Administrativo Fiscal – RPAF), a presente Consulta é eficaz, aplicando-se a esta o disposto no inciso III do art. 81 e caput do art. 82, ambos do PAF

À consideração de V.Sª.

Brasília-DF, 29 de maio de 2013.

GENILDA FONTENELLE RODRIGUES

Auditora-Fiscal da Receita do DF

Mat. 25.218-2

Ao Gerente de Legislação Tributária da GELEG.

O Núcleo de Esclarecimento de Normas, com base nos fundamentos apresentados pelo(a) relator(a) do processo, ratifica as razões e conclusões do Parecer supra, motivo pelo qual o submete à aprovação desta Gerência.

Brasília-DF, 29 de maio de 2013.

ANTONIO BARBOSA JUNIOR

Núcleo de Esclarecimento de Normas

Chefe

Ao Coordenador de Tributação da COTRI.

De acordo.

Encaminhamos à aprovação desta Coordenação o Parecer supra.

Brasília-DF, 29 de maio de 2013.

MAURÍCIO ALVES MARQUES
Gerência de Legislação Tributária

Gerente

Aprovo o Parecer do Núcleo de Esclarecimento de Normas desta Coordenação de Tributação e assim decido, nos termos do que dispõe a alínea a do inciso I do art. 1º da Ordem de Serviço nº. 10, de 13 de fevereiro de 2009 (Diário Oficial do Distrito Federal – DODF – nº 34, de 17 de fevereiro de 2009).

A presente decisão será publicada no DODF e terá eficácia normativa após seu trânsito em julgado.

Esclareço que o Consulente poderá recorrer da presente decisão ao Senhor Secretário de Estado de Fazenda no prazo de trinta dias, contado de sua publicação no DODF, conforme dispõe o art. 78, II, combinado com o caput do art. 79 do Decreto nº 33.269, de 18 de outubro de 2011.

Encaminhe-se para publicação, nos termos do inciso II do art. 113 do Anexo Único da Portaria nº 648 - SEFP, de 21 de dezembro de 2001.

Brasília-DF, 12 de junho de 2013.

ANDRÉ WILLIAM NARDES MENDES

Coordenação de Tributação

Coordenador