PROCESSO Nº: 0043-004503/2015

ICMS. Diferencial de alíquota. Emenda Constitucional nº 87/2015. Alíquota interna aplicável quando a unidade federativa de destino for o Distrito Federal. A alíquota interna específica para o produto é de observância obrigatória. Utilizar-se-á como alíquota interna aquela da alínea c do inciso II do art. 46 do RICMS/DF, sempre que a mercadoria não se enquadrar nas demais hipóteses preditas para as operações e prestações internas. Existência de benefícios fiscais concedidos nas saídas internas de mercadorias no Distrito Federal. Impossibilidade de extensão para as operações interestaduais dos efeitos de benefício fiscal previsto apenas para saídas internas no Distrito Federal. É vedado o alargamento do alcance de benefício fiscal para contemplar situações não previstas na legislação, à época em que foi concedido.

I – Relatório

1. Pessoa jurídica de direito privado, estabelecida no Estado de São Paulo, formula consulta sobre o diferencial de alíquota previsto na Emenda Constitucional (EC) nº 87, de 16 abril de 2015, do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Sobre a Prestação de Serviço de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação(ICMS).

2. Resumidamente indaga se, em relação às suas operações com mercadorias e bens, por ela enviados a consumidor final, não contribuinte do imposto, localizado no Distrito Federal, está correto o entendimento que:

a) Deve utilizar a alíquota específica, prevista na legislação distrital, para as operações internas com a mercadoria objeto da operação;

b) A alíquota geral, prevista para as operações internas realizadas no Distrito Federal, deverá ser adotada, quando não houver alíquota específica prevista para a mercadoria objeto da operação; e

c) Sempre que houver benefícios fiscais, para operações internas com determinadas mercadorias, tais como reduções de base de cálculo e isenções, mesmo que concedidos unilateralmente, devem ser consideradas para cálculo da diferença de alíquota, independentemente de sua origem.

3. Alega que entendimento diferente desse por ele exposto, quanto ao caso de existência de benefícios fiscais para as mercadorias na Unidade Federativa-UF de destino, estabeleceria tratamento diferenciado em função da origem da mercadoria.

4. É o resumo dos fatos.

II – Análise.

5. O estudo da incidência do diferencial de alíquota (DIFAL) do ICMS necessariamente começa pela EC nº 87/2015.

6. A autorização constitucional foi positivada pelo legislador distrital através das atualizações da Lei nº 1.254, de 8 de novembro de 1996, e do Decreto nº 18.955, de 22 de dezembro de 1997 - Regulamento do ICMS (RICMS).

7. A redação atual do art.20 da Lei 1.254/96 prevê:

É devido ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado no Distrito Federal.

8. Já o art.48 do RICMS, regulamentando a matéria, dispõe:

É devido ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna desta Unidade Federada e a interestadual, nas operações e prestações interestaduais que destinem:

I - bens ou serviços a contribuinte do imposto definido neste Regulamento, estabelecido no Distrito Federal, na condição de consumidor ou usuário final;

II - bens ou serviços a consumidor final, não contribuinte do imposto, localizado no Distrito Federal.

9. Os dispositivos acima tratam abrangentemente do DIFAL, mas para dar início às exatas respostas provocadas pelo Consulente, necessário explicitar o artigo 46 do RICMS, o qual literalmente determina quais são as alíquotas especificas para cada produto, fazendo separação entre operações e prestações interestaduais e operações e prestações internas.

As alíquotas do imposto, seletivas em função da essencialidade das mercadorias e serviços, são (Resoluções nºs 22/89 e 95/96 do Senado Federal e (Lei nº 1.254, de 8 de novembro de 1996, art. 18): (Negrito não existente no original)

10. Ora, se o caput do art. 48 do RICMS afirma ser devido o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Distrito Federal e a interestadual, resta claro que a alíquota interna corresponde exatamente àquela única e específica listada no art. 46 do mesmo diploma legal, para a mercadoria objeto da operação, nos exatos desígnios da realização da seletividade do imposto, derivada esta da essencialidade das mercadorias.

11. Por outro lado, a alínea c do inciso II do mesmo artigo prevê que a alíquota será:

II - nas operações e prestações internas:

(...)

c) de 18%, para lubrificantes e demais mercadorias e serviços não listados nas demais alíneas, bem como para produtos de perfumaria ou de toucador, preparados e preparações cosméticas, classificados nas posições de 3301 a 3305 e 3307 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado (NBM/SH); (Negritos não existentes no original)

12. Assim, nessa última hipótese, estamos diante de uma alíquota mais abrangente, que alcança as mercadorias não contempladas nas demais alíneas do dispositivo em questão, nas operações e prestações internas.

13. Nesse sentido, a expressão “alíquota geral”, citada pelo Consulente, foi aqui considerada como sendo aquela da alínea c do inciso II do art. 46 do RICMS.

14. Avançando na análise, para dar cabo a outra indagação, verifica-se que o Distrito Federal aderiu, no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), ao Convênio ICMS 93, de 17 de setembro de 2015, que se transcreve parcialmente abaixo:

Cláusula segunda Nas operações e prestações de serviço de que trata este convênio, o contribuinte que as realizar deve:

I - se remetente do bem:

a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na operação;

b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a operação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem;

c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea “a” e o calculado na forma da alínea “b”;

(...)

Cláusula sexta O contribuinte do imposto de que trata a alínea “c” dos incisos I e II da cláusula segunda, situado na unidade federada de origem, deve observar a legislação da unidade federada de destino do bem ou serviço.” (grifos não existentes no original)

15. A fim de dispor sobre a aplicação dos benefícios fiscais da isenção de ICMS e da redução da base de cálculo de ICMS, autorizados por meio de convênios ICMS às operações e prestações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidor final, não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, foi celebrado o Convênio ICMS 153, de 11 de dezembro de 2015, que segue parcialmente transcrito:

Cláusula primeira Os benefícios fiscais da redução da base de cálculo ou de isenção do ICMS, autorizados por meio de convênios ICMS com base na Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975, celebrados até a data de vigência deste convênio e implementados nas respectivas unidades federadas de origem ou de destino, serão considerados no cálculo do valor do ICMS devido, correspondente à diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna da unidade federada de destino da localização do consumidor final não contribuinte do ICMS.

§ 1º No cálculo do valor do ICMS correspondente à diferença entre as alíquotas interestadual e interna de que trata o caput será considerado o benefício fiscal de redução da base de cálculo de ICMS ou de isenção de ICMS concedido na operação ou prestação interna, sem prejuízo da aplicação da alíquota interna prevista na legislação da unidade federada de destino.

§ 2º É devido à unidade federada de destino o ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interna da unidade federada de destino e a alíquota interestadual estabelecida pelo Senado Federal para a respectiva operação ou prestação, ainda que a unidade federada de origem tenha concedido redução da base de cálculo do imposto ou isenção na operação interestadual.

16. Através do Parecer 021/2016-PRCON, a Procuradoria Geral do Distrito Federal - PGDF manifestou-se, em relação ao Convênio ICMS 153/2015 e Parecer da Procuradoria da Fazenda Nacional PGFN/CAT 1.399/2015, da seguinte forma:

DIREITO TRIBUTÁRIO. EMENDA CONSTITUCIONAL N. 87/2015. CONVÊNIO CONFAZ ICMS 153/2015. MODIFICAÇAO DA SISTEMÁTICA DE TRIBUTAÇÃO DO ICMS NAS OPERAÇÕES E PRESTAÇÕES QUE DESTINEM BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO LOCALIZADO EM OUTRO ESTADO. COMPETENCIA TRIBUTÁRIA. IMPOSSIBILIDADE DE EXTENSÃO DA EFICÁCIA DO BENEFÍCIO FISCAL CONCEDIDO NO ÂMBITO DE DETERMINADO ENTE FEDERADO A OUTRO. BOA-FÉ E AUTONOMIA DA VONTADE DA UNIDADE FEDERADA.

1. A Emenda Constitucional n.87, de 16 de abril de 2015, reformulou o art. 155 da Constituição Federal ao prever nova fórmula de tributação do ICMS nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto, localizado em outro Estado;

2. Antes da emenda, nas operações interestaduais destinadas a não contribuintes do imposto, adotava-se para efeito de incidência do ICMS a alíquota do estado de origem, cabendo a este a integralidade da arrecadação. Com o advento da EC n. 87/2015, deve-se aplicar a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre alíquota interna do estado destinatário e a alíquota interestadual;

3. A Emenda Constitucional 87/2015, a nosso juízo, não trouxe novo fato impositivo ao ICMS – nas operações de bens e serviços destinados a consumidor final, não contribuinte, localizado em outra unidade federada. A bem da verdade, cuidou de estabelecer repartição da carga tributária do imposto no período de transição entre os estados envolvidos até ulterior destinação integral à unidade de destino;

4. Os benefícios fiscais de ICMS concedidos por convênio do CONFAZ que compreendem apenas uma etapa da operação interestadual estão a ela exclusivamente limitados, sob pena de usurpação da competência tributária. Imaginar o contrário seria, inclusive, abusar da boa-fé e da autonomia da vontade dos signatários do convênio do Confaz que, à época da concessão de determinado beneficio fiscal do ICMS, a uma unidade federada, ou mais de uma, vincularam-se a objeto direcionado, e diretamente ligado, sem imaginar que estaria por vir a Emenda Constitucional n. 87/2015 alterando a sistemática de repartição de receita do ICMS nas operações interestaduais.

17. A interpretação da norma quanto aos benefícios fiscais frente à EC 87/2015 está, nesse parecer, fornecendo a luz necessária para orientar a solução da dúvida do Consulente. Mas ainda faltam mais ingredientes indispensáveis ao caso.

18. Ocorre que em consulta ao sistema que monitora as normas dispostas pelo CONFAZ nesta Secretaria, o SISCONFAZ, feita em 26 de agosto de 2016, não consta, até o momento, a necessária implementação do Convênio ICMS 153/2015, conforme transcrição parcial do quadro apresentado pelo sistema:

19. Considerada essa ressalva, cabe salientar que esse Convênio trata apenas de situações relativas a benefícios fiscais de isenção de ICMS e de redução da base de cálculo do ICMS, autorizados nos termos da Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975; ou seja, não trata dos casos onde são concedidos benefícios fiscais, unilateralmente, pelas unidades federativas, através de suas legislações internas, a fim de atender situações por elas consideradas excepcionais.

20. Por outro lado, quanto à aparente lacuna de norma - que necessita ser preenchida com algum dos métodos de interpretação e/ou integração aceitos pelo Direito Tributário, que regule a situação específica quanto à possibilidade de se considerar ou não o benefício fiscal, concedido unilateralmente pelo DF nas operações internas, no cálculo do imposto devido por diferencial de alíquota do ICMS -, oportuno ter em mente como a Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, Código Tributário Nacional (CTN), determina a interpretação nesses casos:

Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre:

I - suspensão ou exclusão do crédito tributário;

II - outorga de isenção;

21. Diante de tudo isso e considerando a lógica emanada daquele Parecer, vem à tona a necessidade de verificar pontualmente se os benefícios fiscais, tais como redução de base de cálculo e isenção, estão previstos na legislação interna do Distrito Federal. Uma vez aprovados pelo poder legislativo, estão aptos a produzir os efeitos jurídicos que lhes são próprios, sendo assim de observância obrigatória por todos, mas exatamente e apenas para aquelas situações e limites estabelecidos.

22. Em resumo, expandir o benefício fiscal para situações não previstas em lei, seja redução de base de cálculo ou isenção, implica descumprimento da legislação tributária do Distrito Federal.

23. Finalmente, para que não se perpetue erro na aplicação da norma por parte do contribuinte, mais um ponto merece ser analisado: quanto ao parágrafo 15 da Consulta é citado que há de redução na base de cálculo “de 58,33%”, nas operações de saída interna de produtos da indústria de informática e automação. Na realidade temos no Item 14 do caderno II ao Anexo I do RICMS redução “para 58,33%”. Observando o art. 7º do RICMS, temos in verbis:

Fica reduzida a base de cálculo das operações e das prestações relacionadas no Caderno II do Anexo I a este Regulamento, para os percentuais e nas condições ali indicados (Lei nº 1.254, de 8 de novembro de 1996, art. 4º, § 1º, inciso I).” (negrito não existente no original)

III - Resposta

24. Diante do exposto, para a apuração do diferencial de alíquota do ICMS, previsto pela EC nº 87/2015, resume-se a resposta ao Consulente:

a) Sim. Deve-se utilizar a alíquota específica, prevista na legislação distrital, para as operações internas com a mercadoria objeto da operação.

b) Sim. A alíquota prevista na alínea c do inciso II do art. 46 do RICMS/DF deverá ser adotada como a interna nessas situações, sempre que não houver outra que literalmente trate da mercadoria objeto da operação.

c) Não. Os benefícios fiscais tais como reduções de base cálculo e isenções devem ser aplicados nos exatos termos previstos e positivados na legislação do Distrito Federal. Não é possível estender benefícios concedidos a operações internas para as operações interestaduais, se na legislação não ocorrer essa previsão.

25. Nos termos do disposto no art. 80 do Decreto nº 33.269, de 18 de outubro de 2011 (Regulamento do Processo Administrativo Fiscal – RPAF), a presente Consulta é eficaz, aplicando-se a esta o disposto no inciso III do art. 81 e caput do art. 82, ambos do PAF.

PROCESSO Nº: 0043-004503/2015

À análise do assessor da Coordenação de Tributação;

Brasília, 26 de agosto de 2016.

Geraldo Marcelo Sousa

Auditor Fiscal da Receita do Distrito Federal

Matrícula 109.188-3

À Coordenadora de Tributação da COTRI;

Encaminhamos à aprovação desta Coordenação o Parecer Supra.

Brasília, 30 de agosto de 2016.

Antônio Barbosa Júnior

Coordenação de Tributação

Assessor

Aprovo o Parecer supra e assim decido, nos termos do que dispõe a alínea a do inciso I do art. 1º da Ordem de Serviço nº 86, de 4 de dezembro de 2015 (Diário Oficial do Distrito Federal nº 233, de 7 de dezembro de 2015).

A presente decisão será publicada no DODF e terá eficácia normativa após seu trânsito em julgado.

Esclareço que o Consulente poderá recorrer da presente decisão ao Senhor Secretário de Estado de Fazenda no prazo de trinta dias, contado de sua publicação no DODF, conforme dispõe o art. 78, II, combinado com o caput do art. 79 do Decreto nº 33.269, de 18 de outubro de 2011.

Encaminhe-se para publicação, nos termos do inciso III do artigo 89 do Decreto nº 35.565, de 25 de junho de 2014.

Brasília, 8 de setembro de 2016.

MÁRCIA WANZOFF ROBALINHO CAVALCANTI

Coordenação de Tributação

Coordenadora