ICMS. Operação de venda de mercadorias usadas disponibilizadas por terceiros. Caracterização de operação de consignação mercantil.

I - Relatório

1. Pessoa jurídica de direito privado, estabelecida no Distrito Federal, formula consulta envolvendo o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviço de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, disciplinado neste território por legislação esparsa, em especial pelo Decreto nº 18.955, de 22 de dezembro de 1997 (RICMS).  

2. Relata atuar no "ramo de intermediação na venda de roupas e acessórios usados, prestando serviços a pessoas físicas, que deixam bens sob sua guarda para exposição e divulgação para venda". Afirma não adquirir tais produtos nem possuir estoque próprio, trabalhando exclusivamente na "intermediação" da relação entre vendedores e compradores de produtos usados.

3. Aponta que suas operações foram rastreadas pelo setor responsável pela malha fiscal, sendo-lhe informado que havia inconsistência nos valores declarados em notas fiscais, tendo interagido e discordado do atendimento fiscal quanto à tributação incidente sobre os fatos concretos envolvidos.

4. Entende que suas operações "(...) consistem em prestação de serviços de intermediação, cuja tributação se dá exclusivamente via ISS, conforme o CNAE 74.90-1-04, com oferta à tributação apenas da comissão retida pela consulente", entendimento divergente do fisco distrital que direciona tais operações à tributação pelo ICMS, segundo relata.

5. Detalha os seguintes procedimentos, até então por ela adotados:

(i) Recebimento de bens para exposição, mediante termo de intermediação (jamais para revenda);

(ii) Intervenção no negócio como mediador, sem assunção de riscos ou titularidade do bem;

(iii) Emissão de NFS-e apenas sobre o valor da comissão de intermediação;

(iv) Repasses ao vendedor documentados por recibos, extratos e e-mails, sem nota fiscal de venda pela consulente.

6. Apresenta outros argumentos para sustentar sua convicção de tributação pelo ISS, apenas quanto à comissão recebida. Anexa documentos que detalham suas operações e ao final conclui sua peça requerendo ao fisco:

a) Reconheça como válida a interpretação de que as operações descritas não se caracterizam como fato gerador de ICMS, por não configurarem circulação jurídica de mercadorias, mas sim prestação de serviços de intermediação;

b) Estabeleça a forma ideal de emissão da NFS-e ou de Declaração de Serviços Prestados a fim de conseguirmos resolver as sucessivas inclusões em malha fiscal;

c) Caso entenda de forma diversa, indique de forma clara os elementos fáticos que descaracterizam o serviço e o enquadramento legal que exigiria tributação pelo ICMS sobre os valores próprios ou repassados a terceiros, e indique a forma para emissão das notas fiscais.

II - Análise

7. Registre-se que a Autoridade Fiscal promove a análise da matéria consultada plenamente vinculada à legislação tributária.    

8. Ocorreu regular trâmite na Coordenação de Atendimento ao Contribuinte - COATE, para exercício do juízo inicial de admissibilidade da Consulta, nos termos do previsto na alínea "a" do inciso IV do art. 1º da Ordem de Serviço SUREC nº 14, de 26 de fevereiro de 2025, onde se constatou que o Consulente não se encontrava sob ação fiscal. Em sequência processual, tendo em vista iniciar-se a fase de análise do mérito da matéria arguida, a reapreciação da admissibilidade da Consulta Tributária deve ser exercida nos termos da competência dessa Gerência de Esclarecimento de Normas, mormente em atenção ao disposto nos arts. 55 a 57 da Lei ordinária distrital nº 4.567/2011.   

9. A matéria envolve questionamentos quanto ao enquadramento tributário nas operações de venda de mercadorias pertencentes a terceiros por meio de plataforma digital.  

10. Observe-se que, embora seja facultado ao sujeito passivo formular consulta sobre a interpretação ou a aplicação da legislação tributária do Distrito Federal a determinada situação de fato, relacionada a tributo do qual seja contribuinte inscrito no Cadastro Fiscal do Distrito Federal ou pelo qual seja responsável, a consulta não será admitida sem o exato apontamento das normas distritais tributárias conflitantes, ou dedúvida relevante que possa conduzir a mais de uma interpretação quanto à sua aplicação, nos termos do Decreto nº 33.269, de 18 de outubro de 2011, regulamentando o Processo Administrativo Fiscal – PAF, de jurisdição contenciosa e voluntária, no âmbito do Distrito Federal, de que trata a Lei nº 4.567, de 9 de maio de 2011:   

Art. 73. Ao sujeito passivo é facultado formular consulta em caso de dúvida sobre a interpretação e aplicação da legislação tributária do Distrito Federal a determinada situação de fato, relacionada a tributo do qual seja contribuinte inscrito no Cadastro Fiscal do Distrito Federal ou pelo qual seja responsável.    (...)    Art. 74. A consulta será apresentada em uma das repartições fiscais de atendimento ao contribuinte da Subsecretaria da Receita da Secretaria de Estado de Fazenda, e conterá:  (...)  IV – descrição clara e objetiva da dúvida e elementos imprescindíveis a sua solução;  V – outros documentos e informações especificados em ato do Secretário de Estado de Fazenda.  § 1º A consulta deverá referir-se a uma só matéria, admitindo-se a cumulação somente de questões conexas.  § 2º Somente serão recebidas e autuadas as consultas que atendam ao disposto nos incisos I, II, III e V do caput.  (...) 

11. Nesta etapa de verificação dos quesitos de admissibilidade, o indicativo de ocorrência em malha fiscal por si só não implica impedimento para seguimento da análise da matéria, desde que não haja intimação formal, emanada do setor responsável por tal monitoramento, para cumprir obrigação fiscal vinculada à ocorrência. O que se verifica nesse momento é que o monitoramento feito pela malha fiscal ainda está no estágio de emissão de alerta sobre a necessidade de serem justificados perante o fisco o saneamento das divergências lá apontadas.

12. Ocorreu que, após apresentadas justificativas junto ao setor encarregado por tal monitoramento, surgiram, entre este e o contribuinte, divergências de aplicação e interpretação da legislação tributária do Distrito Federal, situação esta que permite a admissibilidade da matéria, uma vez ausentes as restrições constantes do art. 76 do RPAF:

Art. 76. Não será admitida consulta:

I – em desacordo com o disposto no art. 73 e no inciso IV do caput do art. 74;

II – que verse sobre assunto estranho à atividade desenvolvida pelo consulente ou pelos repre­sentados a que se refere o parágrafo único do art. 73;

III – formulada por quem esteja:

a) intimado a cumprir obrigação relativa ao objeto da consulta;

b) submetido a ação fiscal

13. Registre-se que a dúvida, objeto do processo de consulta formal, deve consistir na ausência de convicção entre duas ou mais interpretações normativas plausíveis, ou entre duas ou mais possibilidades de aplicação da legislação tributária do Distrito Federal, no tocante a uma determinada situação de fato, sendo de todo oportuno lembrar que tal dúvida não pode ser confundida, em nenhum momento, com questionamentos genéricos ou de natureza meramente procedimental. 

14. Partindo para a análise do mérito, é necessário antes verificar algumas questões envolvendo a situação fática, sendo certo haver um contrato entre o Consulente e terceiros envolvendo a venda de determinados bens por meio de canais digitais disponibilizados por aquele.

15. A questão envolvendo a posse direta do bem no momento da venda não é fator relevante para definição da espécie tributária incidente na operação.

16. Os fatos relatados descrevem uma circulação de mercadoria, e a legislação do Distrito federal, nos termos da Lei nº 1.254 de 8 de novembro de 1996, estipula em relação ao ICMS:

Art. 2º O imposto incide sobre:

I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em qualquer estabelecimento, incluídos os serviços prestados;

(...)

Art. 5º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I – da saída de mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte;

(...)

VII - do fornecimento de mercadoria com prestação de serviços:

a) não compreendidos na competência tributária dos Municípios;

b) compreendidos na competência tributária dos Municípios e com indicação expressa, em lei complementar aplicável, da incidência do ICMS;

(...)

§ 4º São irrelevantes para a caracterização do fato gerador:

I - a natureza e a validade jurídicas das operações ou prestações de que resultem as situações previstas neste artigo;

II - o título pelo qual a mercadoria ou bem esteja na posse do respectivo titular;

III - a natureza jurídica do objeto ou dos efeitos do ato praticado;

(...)

17. Assim, a operação em que o Consulente descreve como intermediação de venda de mercadorias usadas, ainda que fosse caracterizada como mera prestação de serviços, teria a tributação pelo Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS afastada legalmente em prol do ICMS, em razão do disposto inciso I do art. 2º, e do disposto no inciso I e na alínea "b" do inciso VII, ambos do art. 5º da Lei nº 1254/1996. Além do mais, deve ser observado que, nos termos do § 4º do art. 5º da mesma norma, são irrelevantes para a caracterização do fato gerador a natureza e a validade jurídicas das operações ou prestações de que resultem as situações previstas neste artigo, o título pelo qual a mercadoria esteja na posse (direta ou indireta) do respectivo titular e a natureza jurídica do objeto ou dos efeitos do ato praticado.

18. O Código Tributário Nacional – CTN é aplicável ao caso, na medida em que a cogitada e refutada tese de mera prestação de serviço sem tributação pela circulação da mercadoria pode interferir na responsabilidade pelo pagamento do ICMS:

Art. 123. Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes.

19. Ao que consta, a relação preexistente à circulação de mercadoria coincide, ao fundo, com aquela detalhada no art. 534 e seguintes do Código Civil, caracterizadas como Contrato Estimatório:

Art. 534. Pelo contrato estimatório, o consignante entrega bens móveis ao consignatário, que fica autorizado a vendê-los, pagando àquele o preço ajustado, salvo se preferir, no prazo estabelecido, restituir-lhe a coisa consignada.

20. Com efeito, o próprio Consulente disponibiliza em seu site o documento "Termos de uso das plataformas de venda e condições gerais para a prestação de serviços de intermediação comercial", em que são feitas diversas menções à consignação mercantil no relacionamento com seus parceiros que disponibilizam as mercadorias a vender (conforme Documento SEI nº 177558770, que transcreveu fielmente o conteúdo lá divulgado). Ainda a esse respeito, informa-se que o CNAE adequado para o comércio varejista de artigos usados é o 4785-7/99.

21. Na visão exposta pelo fisco, há clara circulação de mercadorias envolvendo a consignação mercantil, devendo ser observado os procedimentos previstos no RICMS para os registros de entradas e saídas de mercadorias consignadas:

Art. 260. Na saída de mercadoria a título de consignação mercantil (Ajuste SINIEF 2/93):

I - o consignante emitirá Nota Fiscal, contendo, além dos demais requisitos exigidos, o seguinte:

a) natureza da operação "Remessa em Consignação";

b) destaque do ICMS e do IPI, quando devidos;

II - o consignatário escriturará a Nota Fiscal no livro Registro de Entradas, creditando-se do valor do imposto, quando permitido. (NR)

§ 1º No caso do reajuste do preço contratado por ocasião da remessa em consignação mercantil:

I - o consignante emitirá Nota Fiscal complementar, contendo, além dos demais requisitos exigidos, o seguinte:

a) natureza da operação "Reajuste de Preço de Mercadoria em Consignação;

b) base de cálculo, o valor do reajuste;

c) destaque do ICMS e do IPI, quando devidos;

d) a expressão "Reajuste de Preço de Mercadoria em Consignação - NF nº_____, de ____/____/___;

II - o consignatário escriturará a Nota Fiscal no livro Registro de Entradas, creditando-se do valor do imposto, quando permitido.

§ 2º Na venda da mercadoria remetida a título de consignação mercantil:

I - o consignatário deverá:

a) emitir Nota Fiscal, com destaque do ICMS, quando devido, contendo, além dos demais requisitos exigidos, como natureza da operação, a expressão "Venda de Mercadoria Recebida em Consignação";

b) escriturar a Nota Fiscal referida na alínea anterior no livro Registro de Saídas, na forma prevista neste Regulamento;

c) emitir nota fiscal contendo, além dos demais requisitos exigidos:

1. como natureza da operação, a expressão "Devolução simbólica de mercadoria recebida em consignação";

2. no campo Informações Complementares, a expressão "Nota fiscal emitida em função de venda de mercadoria recebida em consignação pela NF nº ..., de.../.../...".

d) registrar a Nota Fiscal de que trata o inciso seguinte no livro Registro de Entradas, apenas nas colunas "Documento Fiscal" e "Observações", indicando nesta a expressão "Compra em Consignação - NF nº______, de ____/_____/_____".

II - o consignante emitirá Nota Fiscal, sem destaque do ICMS e do IPI, contendo, além dos demais requisitos exigidos, o seguinte:

a) natureza da operação "Venda";

b) valor da operação, o valor correspondente ao preço da mercadoria remetida em consignação, neste incluído, quando for o caso, o valor do reajuste de preço;

c) a expressão "Simples Faturamento de Mercadoria em Consignação - NF nº____, de ____/____/___"

e, se for o caso, "Reajuste de Preço - NF nº____, de ____/____/____".

§ 3º O consignante escriturará a Nota Fiscal a que se refere o inciso II do parágrafo anterior no livro Registro de Saídas, apenas nas colunas "Documento Fiscal" e "Observações", indicando nesta a expressão "Venda em Consignação - NF nº____, de ___/___/___".

§ 4º Na devolução de mercadoria remetida em consignação:

I - o consignatário emitirá Nota Fiscal, contendo, além dos demais requisitos exigidos, o seguinte:

a) natureza da operação "Devolução de Mercadoria Recebida em Consignação;

b) base de cálculo, o valor da mercadoria recebida em consignação, neste incluído, quando for o caso, o valor do reajuste de preço;

c) destaque do ICMS e indicação do IPI nos valores debitados por ocasião da remessa em consignação;

d) a expressão "Devolução de Mercadoria em Consignação - NF nº____, de ____/____/____", especificando se a devolução é parcial ou total;

II - o consignante escriturará a Nota Fiscal no livro Registro de Entradas, creditando-se do valor do imposto.

§ 4º-A. Nas operações de consignação mercantil em que o consignante for Microempreendedor Individual - MEI, fica atribuída ao contribuinte consignatário a emissão do documento fiscal de entrada, para acobertar as operações do MEI referidas no caput, bem como no § 1º.

§ 5º As disposições contidas neste Capítulo não se aplicam a mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária.

22. Note-se que, no caso de consignação de mercadorias em que o consignante é não contribuinte do ICMS, o estabelecimento consignatário deve emitir, nos termos do Ajuste SINIEF nº 3, de 7 de abril de 2022:

(i) quando do recebimento da mercadoria em consignação, documento fiscal de entrada, sem destaque do imposto, com a seguinte natureza da operação: "Entrada de mercadoria recebida em consignação mercantil ou industrial" (CFOP 1.917 ou 2.917, conforme o caso); e

(ii) no caso de venda da mercadoria recebida em consignação:

a) documento fiscal de devolução simbólica ao consignante, sem destaque do imposto, com a seguinte natureza da operação: "Devolução simbólica de mercadoria vendida ou utilizada em processo industrial, remetida anteriormente em consignação mercantil ou industrial" (CFOP 1.919 ou 2.919, conforme o caso);

b) documento fiscal de entrada, sem destaque do imposto, com a seguinte natureza da operação: "Compra para comercialização, de mercadoria recebida anteriormente em consignação mercantil" (CFOP 1.113 ou 2.113, conforme o caso);

c) documento fiscal de saída, com destaque do imposto, com a seguinte natureza da operação: "Venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros, recebida anteriormente em consignação mercantil" (CFOP 5.115 ou 6.115, conforme o caso); ou

(iii) no caso de devolução da mercadoria recebida em consignação, documento fiscal de saída, relativa à devolução efetiva ao consignante, com a seguinte natureza da operação: "Devolução de mercadoria recebida em consignação mercantil ou industrial" (CFOP 5.918 ou 6.918, conforme o caso).

23. Prosseguindo, o RICMS indica que a base de cálculo por ocasião de venda das mercadorias será o valor da operação, conforme especificado:

Art. 34. A base de cálculo do imposto é (Lei nº 1.254, de 8 de novembro de 1996, art. 6º):

I - o valor da operação:

a) na saída de mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular, observado o disposto no art. 39;

b) na transmissão :

1) de propriedade de mercadoria, ou de título que a represente, quando esta não transitar pelo estabelecimento do transmitente;

(...)

24. Cabe pontuar que, para os produtos de vestuário mencionados, há previsão de redução da base de cálculo, observadas certas condições, para os seguintes percentuais abaixo mencionados a partir do seguinte artigo do RICMS:

Art. 7º Fica reduzida a base de cálculo das operações e das prestações relacionadas no Caderno II do Anexo I a este Regulamento, para os percentuais e nas condições ali indicados (Lei nº 1.254, de 8 de novembro de 1996, art. 4º, § 1º, inciso I).

25. Nessa esteira o Caderno II do Anexo I do RICMS estipula:

26. Em relação às operações internas, quanto à alíquota aplicável, devem ser observadas as seguintes disposições da Lei nº 1.254/1996:

Art. 18. As alíquotas do imposto, seletivas em função da essencialidade das mercadorias e serviços, são:

(...)

II - nas operações e prestações internas:

(...)

c) de 20%, para lubrificantes e demais mercadorias e serviços não listados nas demais alíneas, bem como para produtos de perfumaria ou de toucador, preparados e preparações cosméticas, classificados nas posições de 3301 a 3305 e 3307 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias – Sistema Harmonizado (NBM/SH);

(...)

d) de 12% (doze por cento), para:

(...)

6) vestuário e seus acessórios, classificados nas posições 4203, 6101 a 6117, e 6201 a 6217, da NCM/SH.

27. Para eventuais dúvidas procedimentais sobre a maneira de regularizar a situação e sobre a emissão de documentos e escrituração fiscais, recomenda-se ao Consulente acessar o canal deAtendimento Virtual, disponível no endereço eletrônico www.receita.fazenda.df.gov.br, o qual se apresenta como forma adequada para interagir com o contribuinte, nos termos das competências fixadas no Regimento Interno desta Secretaria, Portaria nº 140 de 16 de maio de 2021, conforme previsão contida no Decreto nº 39.610 de 1º de janeiro de 2019, a fim de fornecer as demais informações e orientações ora demandadas, além de quaisquer outras necessárias.

28. Por fim, aponte-se que este setor consultivo não se destina a servir como instância impugnativa ou recursal contra discordância de decisões administrativas de outras unidades desta Secretaria, nem recursal contra suas próprias decisões caso o recurso administrativo não se ajuste às regras contidas no caput do art. 79, combinado com seu parágrafo único, do Decreto nº 33.269/2011. A emissão de orientações procedimentais e ou genéricas não está abrangida pelas competências regimentais deste órgão, uma vez que tais tarefas estão concretamente atribuídas a outras unidades, integrantes desta Subsecretaria de Receita. 

III – Conclusão

29. As operações mencionadas encontram-se sujeitas à tributação do ICMS, nos termos acima detalhados, com fundamento normativo nos arts. 2º e 5º da Lei nº 1.254/1996 e demais normas citadas.

À consideração de V.S.ª.

Brasília/DF, 6 de agostode 2025

GERALDO MARCELO SOUSA

Auditor-Fiscal da Receita do Distrito Federal

De acordo.

Encaminhamos à aprovação desta Coordenação o Parecer supra.

Brasília/DF, 6 de agostode 2025

ANTONIO BARBOSA JÚNIOR

Gerênciade Esclarecimento de Normas

Gerente Substituto

Aprovo o Parecer supra e assim decido, nos termos do que dispõe a alínea "c" do inciso VI do art. 1º da Ordem de Serviço SUREC nº 14, de 26 de fevereiro de 2025 (Diário Oficial do Distrito Federal nº 42, de 28 de fevereiro de 2025, págs. 3 e 4).

A presente decisão será publicada no DODF e terá eficácia normativa, após seu trânsito em julgado.

Esclareço que o Consulente poderá recorrer da presente decisão ao Senhor Secretário de Estado de Fazenda no prazo de trinta dias, contado de sua publicação no DODF, conforme dispõe o art. 78, II, combinado com o caput do art. 79 do Decreto nº 33.269, de 18 de outubro de 2011. 

Saliente-se que, independentemente de comunicação formal ao Consulente e aos demais sujeitos passivos, as considerações, os entendimentos e as respostas definitivas ofertadas ao presente caso poderão ser modificados a qualquer tempo, em decorrência de alteração na legislação superveniente.

Encaminhe-se para publicação, nos termos do inciso III do art. 411 da Portaria nº 544, de 11 de julho de 2025.

Brasília/DF, 8 de agostode 2025

MATEUS TORRES CAMPOS

Coordenação de Tributação

Coordenador Substituto