1. RELATÓRIO:

A Gerência de Fiscalização, diante de dúvidas suscitadas acerca da formação da base de cálculo nas operações com produtos farmacêuticos, solicita parecer sobre o assunto, conforme as seguintes indagações:

“Vimos solicitar que esta gerência se manifeste com relação à maneira correta de calcular o valor do ICMS próprio e do ICMS ST referente aos produtos farmacêuticos, pois tem havido divergência no entendimento os mesmos.

Tal solicitação dá-se pelo fato de constantes processos de reavaliação de contribuintes junto às Agências de Rendas e também pela necessidade de definição da forma de cálculo desejada pela SEFIN (preço praticado ou MVA).

Ocorre, hoje, nos postos fiscais, uma situação atípica, pois, o nosso sistema foi desenvolvido para calcular o valor do ICMS ST de acordo com a MVA prevista no convênio de produtos farmacêuticos. Porém, a nossa legislação e o convênio que trata da matéria (Convênio 76/94) pedem o cálculo baseando-se no valor do preço praticado pelo fabricante (Tabela da ABC Farma).

Some-se a isso a necessidade de analisarmos a correta aplicação à nossa legislação ao Convênio ICMS 34/06 (sem reprodução interna) e o repasse do ICMS, conforme informado pelos contribuintes.

Devido ao volume de processos em análise nas agências de rendas, bem como a cobrança, por parte dos contribuintes e postos fiscais, sobre o posicionamento da Secretaria, solicitamos urgência na manifestação da interpretação.

A Gerência de fiscalização também depende da resposta dessa consulta para solicitar alteração ou adequação na legislação (talvez denúncia ao Convênio 76/94), para que o cálculo do ICMS ST seja feito pela MVA e não pelo preço constante da tabela da ABC farma”.

2. ANÁLISE:

2.1 – Formação da base de cálculo do ICMS/ST:

Disposições do RICMS/RO, decorrentes do Convênio ICMS 76/94:

Art. 682. Nas operações com os produtos relacionados no item 14 do Anexo V deste Regulamento com destino a estabelecimento localizado em território rondoniense, fica atribuída ao estabelecimento importador ou industrial fabricante, na qualidade de sujeito passivo por substituição tributária, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS relativo às operações subseqüentes ou à entrada para uso ou consumo do destinatário. (NR dada pelo Dec.11805, de 23.09.05 – efeitos a partir de 1º.01.03 – CONV. ICMS 147/02)

Parágrafo único. A substituição tributária prevista neste artigo não se aplica aos produtos farmacêuticos medicinais, soros e vacinas destinados a uso veterinário;

Art. 683. No caso de operação interestadual realizada por distribuidor, depósito ou estabelecimento atacadista com mercadoria a que se refere este capítulo, a substituição tributária caberá ao remetente, mesmo que o imposto já tenha sido retido anteriormente.

Art. 685. Na hipótese de o remetente não efetuar a retenção, o ICMS devido sobre as operações subseqüentes será recolhido na entrada das mercadorias no território do Estado.

Art. 686. O imposto retido pelo contribuinte substituto será calculado mediante a aplicação da alíquota vigente para as operações internas sobre o preço de venda a varejo sugerido pelo órgão competente ou, na falta desse preço, sobre o preço máximo de venda a varejo sugerido pelo estabelecimento industrial, deduzindo-se, em qualquer caso, o imposto devido pela operação própria do remetente. (Convênio ICMS 76/94, cláusula segunda)(NR Dada pelo Dec.10627, de 22.08.03 – efeitos a partir de 01.01.2003).

As disposições acima transcrevem claramente que a base de cálculo da substituição tributária dos medicamentos é o preço de venda a varejo sugerido pelo órgão competente ou, na falta desse preço, sobre o preço máximo de venda a varejo sugerido pelo estabelecimento industrial.

Conforme o § 1º do art. 686 do RICMS/RO, a base de cálculo composta pela MVA (Margem de Valor Agregado) somente será adotada, quando inexistir o preço do caput do art. 686, acima transcrito.

A Resolução nº 02/2008/CMED dispõe sobre a forma de definição de preço máximo ao consumidor, dos medicamentos, em 31/03/08:

Art. 4º O Preço Máximo ao Consumidor - PMC será obtido por meio da divisão do Preço Fabricante - PF pelos fatores constantes da tabela abaixo, observadas as cargas tributárias do ICMS praticadas nos Estados de destino e a incidência da contribuição para o PIS/PASEP e COFINS, conforme o disposto na Lei nº 10.147, de 21 de dezembro de 2001.

2.1.1. Base de Cálculo – Adoção do preço máximo ao consumidor sugerido pelo fabricante – PMC

Baseados na orientação da CMED, são publicadas listas periódicas de Preços do Fabricante (PF) e Preço Máximo ao Consumidor (PMC), divulgadas pela ABCFARMA, órgão oficial da Associação Brasileira do Comércio Farmacêutico.

Portanto, à luz do RICMS/RO e Convênio ICMS 76/94, não restam dúvidas acerca da formação da base de cálculo do ICMS – substituição tributária, que se traduz no PMC autorizado através da Resolução nº 02/08/CMED, calculado e divulgado pela ABCFARMA. No PMC já estão considerados os índices das tabelas positivas, negativa e neutra, além da incidência da contribuição para o PIS, PASEP e COFINS.

Entretanto, uma vez que a tabela da ABCFARMA é editada periodicamente, pode ocorrer de algum medicamento não estar na sua lista, nas operações realizadas por contribuinte rondoniense, além disso, a referida lista não menciona o PMC de alguns medicamentos, mas apenas o PF.

Isto posto, é necessário que se considere, subsidiariamente, a aplicação do disposto no § 1º do art. 686 do RICMS/RO, que trata da base de cálculo com a utilização da MVA (Margem de Valor Agregado) para os medicamentos não constantes da lista ou para as quais não seja indicado o PMC.

2.1.1.1. PMC - Redução da base de cálculo – Convênio ICMS 76/94:

Trata-se de benefício decorrente do Convênio ICMS 76/94, reproduzido no Item 10 da tabela I do Anexo II do RICMS/RO, que estabelece uma redução da base de cálculo do ICMS - substituição tributária, de 10%, conforme abaixo:
Cláusula segunda (...)

§ 4º a base de cálculo prevista nesta cláusula será reduzida em 10% (dez por cento), não podendo resultar em carga de ICMS inferior a 7% (sete por cento).

Conforme leitura do dispositivo acima, esta redução se aplica na formação da base de cálculo quando se utiliza o PMC, como também quando se aplica a MVA.

2.1.1.2. PMC - Redução da base de cálculo – Convênio ICMS 34/06.

O Convênio ICMS nº 34/06 estabelece redução da base de cálculo em operações interestaduais com medicamentos em valores de 9,34% e 9,90%, em função da alíquota interestadual, nas operações interestaduais com os produtos indicados no "caput" do art. 1º da Lei nº 10.147, de 21 de dezembro de 2000, destinados à contribuintes, onde a base de cálculo do ICMS é deduzida do valor das contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS referente às operações subseqüentes cobradas, englobadamente na respectiva operação.

Por óbvio, esse benefício não se aplica na formação da base de cálculo do ICMS - substituição tributária, quando é utilizado o PMC (Preço Máximo ao Consumidor), uma vez que na formação dessa base de cálculo, levando em conta os índices das listas positiva, negativa e neutra, já são consideradas as contribuições para o PIS/PASEP e COFINS, nos termos do art. 4º da Resolução nº 02/2008/CMED. Entretanto, como se trata de benefício fiscal dado na origem, a repercussão no ICMS próprio deve ser considerada para fins de crédito.

2.1.1.3. PMC - Repasse do diferencial de alíquotas

O art. 5º da Resolução nº 02/2008/CMED estabelece que as unidades produtoras e as de comércio atacadista ou intermediário repassarão, obrigatoriamente, às unidades varejistas, a diferença de alíquotas de ICMS entre o Estado de origem e o de destino, bem como, colocarão os produtos CIF no destinatário.

Esse novo critério de repasse é compatível com o estabelecido na Portaria nº 37/92 do Ministério da Fazenda (com porcentagem de dedução de 5,68% – origem – regiões Norte, Nordeste, Cento-Oeste e Espírito Santo ou 10,75% – origem – regiões Sudeste e Sul, exceto Espírito Santo).

A finalidade desse repasse é diminuir o custo do estabelecimento destinatário varejista na operação e, por conseguinte aumentar a competitividade desses estabelecimentos, não tendo relação com o PIS ou COFINS.

Esse repasse, que não está previsto em convênio, não se traduz em redução da base de cálculo típica, sendo dado na nota fiscal de venda, como forma de dedução do valor inicial – PF (preço de fábrica) para não exceder o valor de referência do PMC (Preço Máximo ao consumidor), quando da adoção da MVA (Margem de Valor Agregado) na formação da base de cálculo da substituição tributária.

Ressalte-se que esse repasse, sob pena de aviltar o valor inicial do medicamento, só pode ser admitido, se o valor inicial mínimo do medicamento tiver como referência o PF (Preço de Fábrica).

2.1.1.4. Cálculo, adotando o PMC:

A formação da base de cálculo – substituição tributária dos medicamentos, quando houver tabela de preço máximo ao consumidor, que é o caso da situação em análise (art. 686 do RICMS/Convênio ICMS 76/94), como já foi abordado, deve ser considerada a tabela da ABCFARMA, elaborada conforme as regras estabelecidas na Resolução nº 02/2008/CMED, aplicada, com redução da base de cálculo de 10% (Convênio ICMS 76/94).

Anote-se que no valor do PMC já estão considerados os índices das listas positiva, negativa e neutra (identificados pela cor), no âmbito da respectiva alíquota e a incidência das contribuições para o PIS/PASEP e COFINS, portanto, a única redução na base de cálculo aplicável é a de 10% do Convênio ICMS 76/94. O repasse em forma de desconto interfere na base de cálculo do ICMS próprio e interessa ao estado de origem, e, quando considerada, por óbvio, por diminuir o valor do ICMS próprio (crédito), aumentará o valor do ICMS da substituição tributária.

Os valores do PMC consideram, na operação a cláusula CIF, não comportando, na base de cálculo da substituição tributária os acréscimos de frete, seguros ou outros valores à conta do remetente.

Exemplo 1: Indústria/atacadista vende para varejista:

Exemplo 2: Indústria vende para varejista (aplicação da redução da base de cálculo do Convênio ICMS 34/06 – Medicamentos da lista negativa).

2.1.2. base de cálculo – Aplicação da MVA:

Nas situações onde o medicamento não constar na tabela da ABCFARMA ou constar mas não tiver o PMC indicado, a base de cálculo será formada com base nas disposições do § 1º do art. 686 do RICMS/RO, cuja redação é proveniente do Convênio ICMS 76/94.

§ 1º Inexistindo o valor de que trata o caput a base de cálculo será obtida tomando-se por base o montante formado pelo preço praticado pelo remetente nas operações com o comércio varejista, neste preço incluídos o valor do Imposto sobre Produtos Industrializados, o frete e/ou carreto até o estabelecimento varejista e demais despesas cobradas ou debitadas ao destinatário, adicionado, sobre o referido montante, um dos percentuais indicados a seguir: (Convênio ICMS 76/94).

I – para os produtos classificados nas posições 3002 (soros e vacinas), exceto nos itens 3002.30 e 3002.90, 3003 (medicamentos), exceto no código 3003.90.56, e 3004 (medicamentos), exceto no código 3004.90.46, nos itens 3306.10 (dentifrícios), 3306.20 (fios dentais), 3306.90 (enxaguatórios bucais) e nos códigos 3005.10.10 (ataduras, esparadrapos, gazes, sinapismos, pensos, etc.), 3006.60.00 (preparações químicas contraceptivas à base de hormônios) e 9603.21.00 (escovas dentifrícias), todos da NBM/SH (LISTA NEGATIVA): (NR dada pelo Dec.11805, de 23.09.05 – efeitos a partir de 1º.05.05 – Conv. ICMS 47/05)

a) quando o estado de origem situar-se na região Sul ou Sudeste, exceto o estado do Espírito Santo, 49,08%;

b) quando o estado de origem situar-se na região Norte, Nordeste ou Centro-Oeste, ou quando o estado de origem for o Espírito Santo, 41,06%; e

c) na operação interna, 33,05%;

II – para os produtos classificados nas posições 3002 (soros e vacinas), exceto nos itens 3002.30 e 3002.90, 3003 (medicamentos), exceto no código 3003.90.56, e 3004 (medicamentos), exceto no código 3004.90.46, e nos códigos 3005.10.10 (ataduras, esparadrapos, gazes, sinapismos, pensos, etc.) e 3006.60.00 (preparações químicas contraceptivas à base de hormônios), todos da NBM/SH, quando beneficiados com a outorga do crédito para o PIS/PASEP e COFINS previsto no art. 3° da Lei Federal 10.147/00 (LISTA POSITIVA): (NR dada pelo Dec.11805, de 23.09.05 – efeitos a partir de 1º.05.05 – Conv. ICMS 47/05)

a) quando o estado de origem situar-se na região Sul ou Sudeste, exceto o estado do Espírito Santo, 54,89%;

b) quando o estado de origem situar-se na região Norte, Nordeste ou Centro-Oeste, ou quando o estado de origem for o Espírito Santo, 46,56%; e

c) na operação interna, 38,24%;

III – para os produtos classificados nos códigos e posições relacionados no item 14 do Anexo V, exceto aqueles de que tratam os incisos I e II deste parágrafo, desde que não tenham sido excluídos da incidência das contribuições previstas no inciso I do “caput” do art. 1° da Lei 10.147/2000, na forma do § 2° desse mesmo artigo (LISTA NEUTRA): (NR dada pelo Dec.11805, de 23.09.05 – efeitos a partir de 1º.05.05 – Conv. ICMS 47/05)

a) quando o estado de origem situar-se na região Sul ou Sudeste, exceto o estado do Espírito Santo, 58,37%;

b) quando o estado de origem situar-se na região Norte, Nordeste ou Centro-Oeste, ou quando o estado de origem for o Espírito Santo, 49,86%; e

c) na operação interna, 41,34%;

§ 2º Quando a operação ocorrer entre estabelecimento industrial e atacadista ou distribuidor, o valor inicial para o cálculo mencionado no § 1º será a soma do valor da operação própria do remetente, do IPI, do frete e/ou carreto e das demais despesas debitadas ao destinatário, acrescido do percentual de 10% (dez por cento). (§ 3º da Cláusula 2ª do Conv. ICMS 76/94) (grifamos)

À luz das disposições acima, verifica-se que a MVA (Margem de Valor Agregado) é definida de acordo com a classificação dos medicamentos, ou seja, com a utilização das listas negativa, positiva e neutra.

Para entendermos a matéria, é necessário, verificar os conceitos dessas listas, a partir de definição decorrente da Resolução nº 001/2001/CMED:

Lista Positiva: a relação dos medicamentos pertencentes às classificações 3003 e 3004 da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados - TIPI, fabricados a partir das substâncias constantes do Decreto nº 3.803, de 24 de abril de 2001, e cujas empresas produtoras gozam do regime especial de crédito presumido de que trata a Lei nº 10.147, de 21 de dezembro de 2000;

Lista Negativa: a relação dos medicamentos pertencentes às classificações 3003 e 3004 da TIPI, excluídos os constantes da Lista Positiva; e

Lista Neutra: a relação de medicamentos que não estão sujeitos ao regime tributário estabelecido na Lei nº 10.147, de 2000.

Ressalte-se que, ao utilizar a MVA, para que o Estado não venha perder receita, a base de cálculo inicial (sobre a qual é adicionada a MVA) deve ser equivalente ao PF (Preço de Fábrica), quando houver essa referência. Assim, considerado o repasse na nota fiscal e adicionado da MVA, a base de cálculo final manteria uma equivalência com o preço de mercado.

Quando inexistir PF (Preço de fábrica) como referência, no catálogo da ABCFARMA, e não seja possível por outro meio determiná-lo, a base de cálculo inicial é livre, mas dentro dos parâmetros de mercado, sob pena de haver subfaturamento.

2.1.2.1. MVA - Redução da base de cálculo – Convênio ICMS 76/94:

A redução da base de cálculo de 10% estabelecida no § 4º da cláusula segunda do Convênio ICMS 76/94 e reproduzida no Item 10 da tabela I do Anexo II do RICMS/RO, se aplica à base de cálculo da substituição tributária, quando utilizada a MVA, nas saídas interestaduais da indústria ou comércio atacadista.

2.1.2.2. MVA - Redução da base de cálculo – Convênio ICMS 34/06.

A redução da base de cálculo em 9,34% ou 9,90%, em função da alíquota interestadual, nas operações interestaduais com os produtos indicados no "caput" do art. 1º da Lei nº 10.147/2000 (produtos classificados nas posições 30.01, 30.03, exceto no código 3003.90.56, 30.04, exceto no código 3004.90.46 e 3303.00 a 33.07, nos itens 3002.10.1, 3002.10.2, 3002.10.3, 3002.20.1, 3002.20.2, 3006.30.1 e 3006.30.2 e nos códigos 3002.90.20, 3002.90.92, 3002.90.99, 3005.10.10, 3006.60.00, 3401.11.90, 3401.20.10 e 9603.21.00, todos da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados - TIPI, aprovada pelo Decreto nº 4.070, de 28 de dezembro de 2001. PIS/PASEP – Lista Negativa) é aplicável na base de cálculo do ICMS próprio (origem) nas saídas interestaduais da indústria ou importador.

Portanto essa redução deve ser considerada na base de cálculo inicial da substituição tributária sobre a qual será aplicada a MVA.

2.1.2.3 - MVA - Repasse do Diferencial de Alíquotas.

Trata-se do repasse previsto no art. 5º da Resolução nº 02/2008/CMED, já mencionado, o qual deve ser dado como forma de dedução do valor inicial (quando tiver o PF como preço de referência), para não exceder o valor de referência do PMC (Preço Máximo ao Consumidor), quando da adoção da MVA (Margem de Valor Agregado) na formação da base de cálculo da substituição tributária.

2.1.2.4. Relação de equivalência

Como já foi sugerido, existe uma relação de equivalência entre o PF (preço de fábrica) considerado o repasse (5,68% – origem NO, NE, CO e ES ou 10,75% – origem S e SE, exceto

ES), e aplicação da MVA com a base de cálculo inicial equivalente ao PMC (Preço Máximo ao Consumidor) da tabela da ABCFARMA, como veremos abaixo:

Exemplo:

Indústria para varejista:

Medicamento: AZITROMICINA (oral – 900 ml.) – cor verde - lista positiva

PF (RO-17%): R$ 25,27

PMC (RO-17%): R$ 34,93

Exemplo 1: origem: SP – alíquota interestadual – 7%

Exemplo 2: origem :GO – alíquota interestadual – 12%

Então, considerada essa equivalência, e para que a base de cálculo da substituição tributária (com utilização da MVA) não seja aviltada, o aludido repasse somente poderá ser considerado quando o valor da venda (base de cálculo do ICMS próprio), da indústria ou atacadista, mantiver equivalência com o preço de fábrica (PF).

Quando inexistir PF (preço de Fábrica) como valor de referência e for constatado que o preço da nota fiscal está abaixo do mercado, não deve ser considerado o referido repasse.

2.1.2.5. MVA -Aumento da base de cálculo quando a indústria vende para atacadista

O convênio ICMS 76/94 estabelece, no § 3º da cláusula 2ª, que o valor inicial para o cálculo através da aplicação da MVA será o preço praticado pelo distribuidor ou atacadista, quando o estabelecimento industrial não realizar operações diretamente com o comércio varejista.

Por sua vez, observando esse dispositivo do convênio, o RICMS/RO, no § 2º do art. 686, assim dispõe:

§ 2º Quando a operação ocorrer entre estabelecimento industrial e atacadista ou distribuidor, o valor inicial para o cálculo mencionado no § 1º será a soma do valor da operação própria do remetente, do IPI, do frete e/ou carreto e das demais despesas debitadas ao destinatário, acrescido do percentual de 10% (dez por cento). (§ 3º da Cláusula 2ª do Conv. ICMS 76/94).

Esse aumento de 10% (quando é aplicada a MVA) sobre valor inicial constante da Nota fiscal se justifica pelo fato de haver, na cadeia da substituição tributária a figura do atacadista (atravessador), o qual onera a operação final ao consumidor.

Apesar de constar do RICMS/RO, não se aplica na formação da base de cálculo da substituição tributária, quando se usa o PMC, uma vez que este já considera o valor máximo ao consumidor final que pode ser aplicado.

Não se aplica também na formação da base de cálculo através da MVA, quando o preço inicial tem como referência o PF (Preço de Fábrica), o qual, reduzido do repasse e somado à MVA, corresponde ao preço máximo ao consumidor.

Só é aplicável nas situações em que o preço inicial praticado (sobre o qual é adicionada a MVA) não tiver como referência o PF (Preço de Fábrica), ou seja, for inferior a este.

2.1.2.6. Cálculo, adotando a MVA – Quando há referência de PF (Preço de Fábrica):

Exemplo 1: Indústria para varejista 

Exemplo 2: Indústria para varejista (aplicação da redução da base de cálculo do Convênio ICMS 34/06 – Medicamentos da lista negativa – quando há referência de PF (Preço de Fábrica)

2.1.3. Quadro esquemático - aplicação do PMC ou MVA:

2.2. Sugestão de alteração na legislação

Conforme exposto, uma vez que a tabela da ABCFARMA é editada periodicamente, pode ocorrer de algum medicamento não estar na sua lista, nas operações realizadas por contribuinte rondoniense, além disso, a referida lista não menciona o PMC de alguns medicamentos, indicando apenas o PF.

Por esta razão, e quando, de outra forma, não for possível identificar o PMC sugerido pelo fabricante, é necessário que se considere, subsidiariamente, a aplicação do disposto no § 1º do art. 686 do RICMS/RO, que trata da base de cálculo com a utilização da MVA (Margem de Valor Agregado).

Portanto, considerada a aplicação da MVA no cálculo da substituição tributária em algumas situações, verifica-se que na Tabela do anexo V, não constam os valores da MVA, apenas se reportando ao art. 686 do RICMS/RO.

Isto posto e na intenção de facilitar a informação ao contribuinte substituto e o trabalho das autoridades fiscais nos postos fiscais da entrada do Estado, sugere-se alteração na Tabela do anexo V, onde deverá constar as duas formas de base de cálculo, como regra, o Preço Máximo ao Consumidor (PMC) sugerido pelo fabricante, e, como exceção, em algumas situações, a aplicação da MVA.

É o parecer.

À consideração superior.

Porto Velho, 13 de julho de 2009.

Francisco das Chagas Barroso 

AFTE – Cad. 300024021

Mário Jorge de Almeida Rebelo

AFTE – Chefe da Consultoria Tributária

De acordo:

Daniel Antonio de Castro

Gerente de Tributação

Aprovo o Parecer acima:

Ciro Muneo Funada

Coordenador Geral da Receita Estadual