ASSUNTO: Consulta tributária. ICMS. Regime Especial 157/21. Comércio atacadista. Matéria expressamente disposta na legislação. Descaracterização como processo de consulta.

PEDIDO

O consulente, acima identificado, pessoa jurídica de direito privado, com atividade econômica principal de 4541202 - Comércio por atacado de peças e acessórias para motocicletas, por meio do seu representante legal que subscreve, pleiteia solução em forma de consulta a cerca da legislação tributária como segue.

DOS FATOS

Tratamento tributário: Regime especial de Atacadista, REGIME ESPECIAL Nº 157/21.

Legislação art. 363 e 364, Anexo I, Decreto 4.476/01, RICMS/PA, acrescentado pelo Decreto 1.266/2020.

“Conforme Cita na Cláusula Segunda do Termo de Regime Especial Inciso V Cita Termo de Regime Especial Cita:

Não realize no mesmo mês das entradas ou saídas para empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico ou única empresa destinatária, que ultrapassem 30% (trinta por cento) do montante das compras e vendas respectivamente.

Decreto nº 1.266/2020 - Cita no Art.1 Inciso i) e Artigo 364 Inciso i) - RICMS-PA cita:

não realizem saídas em operações internas para empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico ou única empresa destinatária, que ultrapassem a margem de 30% (trinta por cento) entre o valor da entrada e da saída;

Decreto nº 1.262/2020 - Cita no Art.713-AF. - RICMS-PA cita:

O contribuinte localizado em outra unidade federada, quando promover saída de mercadorias sujeita ao regime de substituição tributária a destinatário detentor do regime especial, de que trata o art. 713-AD, fica desobrigado da retenção e recolhimento do imposto incidente sobre as operações subsequentes para este Estado.

Pergunta:

Qual devemos obedecer conforme cita Regime Especial - Cláusula 2ª Inciso V ou conforme cita o Decreto 1.266/2020 Art. 1 e RICMS/PA art. 364, Inciso i)?

No inciso

i) do Art. 364 e Decreto 1.266/2020, art. 1 rege que:

Para estabelecer a margem: nas saídas em operações internas para empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico ou única empresa destinatária, que ultrapassem a margem de 30% entre o valor da entrada e saída.

Qual o valor do custo a ser considerado para colocar a margem de 30%?

- Preço do Produto constante da NF-e?

- Preço do produto constante da NF-e mais IPI?

- Preço do Produto constante da NF-e mais IPI mais frete?

A empresa detentora do regime especial pode exigir a não retenção de ICMS Substituição Tributária do seu fornecedor tendo em vista que o artigo 713-AF RICMSPA cita desobrigação do recolhimento retido?

LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

- Lei n.º 6.182, de 30 de dezembro de 1998, que dispõe sobre os PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVO-TRIBUTÁRIOS do Estado do Pará e dá outras providências.

- Decreto nº 428, de 04 de dezembro de 2019, que dispõe sobre os procedimentos administrativos relativos à Consulta Tributária.

- Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, denominado RICMS/PA, aprovado pelo Decreto n.º 4.676, 18 de junho de 2001.

- Regime Especial nº 000157, de 30 de setembro de 2021.

MANIFESTAÇÃO

A Lei n.º 6.182/98, que regula os procedimentos administrativo-tributários no Estado do Pará, assegura ao sujeito passivo a formulação de consulta sobre a aplicação da legislação tributária, em relação a fato concreto de seu interesse.

A mesma lei impõe ao consulente o atendimento dos requisitos do expediente previstos nos artigos 54 e 55 da referida lei de regência, no intuito de garantir o atendimento do pleito na forma de solução às questões provocadas.

Para melhor esclarecimento, trazemos à colação os preceptivos:

Art. 54. É assegurado ao sujeito passivo que tiver legítimo interesse o direito de formular consulta sobre dispositivos da legislação tributária aplicados a fato concreto de seu interesse.

................................

Art. 55. A consulta será apresentada por escrito, na repartição fazendária que jurisdiciona o domicílio tributário do sujeito passivo, e conterá:

I - a qualificação do consulente;

II - a matéria de fato e de direito objeto de dúvida, na seguinte forma:

a) exposição completa e exata da hipótese consultada, com a citação dos correspondentes dispositivos da legislação e a indicação da data do fato gerador da obrigação principal ou acessória, se já ocorrido;

b) informação sobre a certeza ou possibilidade de ocorrência de novos fatosgeradores idênticos;

c) indicação, de modo sucinto e claro, da dúvida a ser dirimida.

III - a declaração de existência ou não de início de procedimento fiscal contra o consulente;

IV - o comprovante de recolhimento da taxa. (negritamos)

Nesse sentido, cumpre esclarecer que a consulta tributária não se confunde com um mero pedido de orientação. Pois senão vejamos:

O pedido de orientação é formulado junto à Administração Tributária e visa a um esclarecimento no tocante a qualquer assunto que esteja gerando dúvida, podendo ser, ou não, dúvida na interpretação de dispositivo na legislação tributária. Consiste de fato a orientação em dirimir dúvidas de caráter genérico ou concernentes a procedimentos diversos e é prestada nos plantões fiscais e nos canais de atendimento ao contribuinte, de forma verbal inclusive, sem seguir qualquer formalidade.

A consulta tributária, por seu turno, é feita sempre de forma solene e seu objeto é obrigatoriamente uma dúvida na interpretação de dispositivo da legislação tributária, aplicado a situação concreta enfrentada pelo interessado, este último, o que a lei prevê. Nesse sentido, prevê o § 1º do art. 1º do Dec. 428/19:

§ 1º Entende-se por fato concreto o evento ocorrido, a operação ou a prestação já iniciados, ainda que não concluídos, realizados pelo sujeito passivo, observadas as disposições específicas de cada tributo.

No caso sob análise, a consulente traz a exame circunstância já vivenciada por ela, devidamente comprovada por meio dos documentos anexados aos autos, contudo, o assunto trazido no expediente está expressamente disposto na legislação tributária deste Estado, o que, por si só, obriga este setor consultivo a sugerir a declaração de ineficácia da consulta, com base no inc. III do art. 58 da L. 6.182/98:

Art. 58. A consulta será declarada ineficaz e arquivada de plano quando:

I - formulada em desacordo com o previsto nos arts. 54 e 55;

II - contiver dados inexatos ou inverídicos ou, ainda, quando o fato for definido como crime ou contravenção penal;

III - que seja meramente protelatória, assim entendida a que verse sobre disposições claramente expressas na legislação tributária ou sobre questão de direito já resolvida por decisão administrativa definitiva, publicada antes da apresentação da consulta;

IV - formulada após o início de procedimento fiscal.

V - o fato houver sido objeto de solução anterior proferida em consulta em que tenha sido parte o consulente, e cujo entendimento por parte da administração não tenha sido alterado por ato superveniente;

VI - a matéria tiver sido objeto de decisão proferida em processo administrativo já findo, de interesse do consulente;

VII - não descrever, completa e exatamente, a hipótese a que se referir ou não contiver os elementos necessários à sua solução, salvo se a inexatidão ou omissão for escusável, a critério da autoridade consultada;

VIII- o sujeito passivo tiver sido comunicado a observar obrigação relativa a fato objeto da consulta. (destacamos)

Contudo, em razão do que prediz o § 2º do art. 12 do Dec. 428/19, esta CCOT tem a informar que a matéria em questão está expressamente prevista nos arts. 713-AD, 713-AF,e nos arts. 363 e 364 do Anexo I, todos do RICMS, e na Cláusula sétima, incisos I e VII do Regime Especial 157/2021, vejamos:

RICMS

Art. 363. É facultado ao contribuinte com atividade econômica principal no comércio atacadista:

I - apropriar-se de crédito fiscal presumido de 75% (setenta e cinco por cento) sobre o valor apurado do ICMS, em relação à operação do próprio contribuinte;

II - reduzir a base de cálculo nas operações de importação de mercadorias do exterior para revenda pelo importador, de forma que a carga tributária do ICMS resulte na aplicação de 1% (um por cento).

......................................

Art. 364. O benefício fiscal previsto neste capítulo, cumulativamente:

......................................

III- será destinado à contribuinte que satisfaça as seguintes exigências:

......................................

Redação dada à alínea i, do inciso III, do art. 364, do Anexo I pelo Decreto 1266/2020, efeitos a partir de 29.12.2020.

i) não realizem saídas em operações internas para empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico ou única empresa destinatária, que ultrapassem a margem de 30% (trinta por cento) entre o valor da entrada e da saída;

Redação original, efeitos até 28.12.2020.

i) não realizem no mesmo mês entradas ou saídas para empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico ou única empresa destinatária, que ultrapassem 30% (trinta por cento) do montante das compras e vendas respectivamente;

.....................................

Art. 713-AD. Poderá ser atribuída, a contribuinte com estabelecimento localizado neste Estado, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto correspondente às operações internas subsequentes, na condição de substituto tributário, mediante regime especial, desde que o contribuinte:

I - atue como centro de distribuição; ou

II - realize operações de vendas destinadas a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, por meio de internet, serviços de telemarketing ou plataformas eletrônicas em geral.

......................................

Art. 713-AF. O contribuinte localizado em outra unidade federada, quando promover saída de mercadorias sujeita ao regime de substituição tributária a destinatário detentor do regime especial, de que trata o art. 713-AD, fica desobrigado da retenção e recolhimento do imposto incidente sobre as operações subsequentes para este Estado.

REGIME ESPECIAL 157/2021

Data da concessão: 30/09/2021Data de validade: 31/03/2023

Cláusula segunda – A EMPRESA deverá observar em relação à aplicação do benefício fiscal:

......................................

V - não realize no mesmo mês entradas ou saídas para empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico ou única empresa destinatária, que ultrapassem 30% (trinta por cento) do montante das compras e vendas respectivamente;

......................................

Cláusula sétima – O presente regime especial poderá ser a qualquer momento alterado ou cassado pela Secretaria de Estado da Fazenda, na ocorrência de:

I - superveniência de norma legal com ele conflitante;

......................................

VII - realização de saídas em operações internas para empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico, ou única empresa destinatária, que ultrapassem 30% (trinta por cento) entre o valor da entrada e da saída;

Assim, depreende-se da legislação ao norte mencionada, que deve prevalecer à previsão atual do art. 364, inc. III alínea “i”, com a redação dada pelo Decreto 1.266/2020, cujos efeitos ocorrem desde 29, de dezembro de 2020. Isso porque, o decreto mencionado deu nova redação, desde a data informada, a alínea “i” do inc. III do art. 364.

Ocorre, que o inc. V da cláusula segunda do Regime Especial 157/21, permanece reproduzindo a redação anterior do art. 364, inc. III alínea “i” que foi modificada pelo Decreto 1.266/20, embora sua concessão tenha ocorrido em data posterior à entrada em vigor desse decreto. Diante disso, para solucionar a controvérsia, faz-se necessário aplicar a regra prevista na cláusula sétima, inc. I, do Regime Especial 157/21, que diz que o regime especial pode ser alterado a qualquer momento pela Secretaria de Estado da Fazenda na ocorrência superveniência de norma legal com ele conflitante.

Nesse momento, chama-se a atenção que a mesma cláusula sétima, no seu inc. VII, já se encontra atualizada com a nova redação da alínea “i” do inc. III do art. 364, trazida pelo decreto 1.266/20, o que nos faz presumir que a inalterabilidade do inc. V da cláusula segunda do Regime Especial 157/21 deu por um lapso da Secretaria de Estado da Fazenda.

Com relação ao estabelecimento da margem de 30%, nos termos do art. 364, inc. III, alínea “i”, temos que, nas saídas em operações internas da requerente para empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico ou única empresa destinatária, para manutenção do benefício em questão, essas saídas não podem superar o valor da margem de 30%sobre a diferença entre os valores de entrada e de saída.

Nesse sentido, a título de exemplo, caso a empresa tenha entradas correspondentes a R$ 400.000,00 e saídas de R$ 1.000.000,00, sobre a diferença entre esses valores, ou seja, 600.000,00, aplica-se a margem de 30%. E, por conseguinte, no exemplo mencionado, o teto permitido para saídas internas às empresas do mesmo grupo econômico ou única empresa destinatária, seria de R$ 180.000,00.

Por outro lado, quanto à possibilidade da empresa detentora do regime especial poder exigir a não retenção do ICMS-ST do seu fornecedor, tendo em vista que o art. 713-AF cita a desobrigação do recolhimento retido, esclarecemos que o art. 713-AF destina-se aos contribuintes detentores do regime especial de que trata o art. 713-AD, o que não é o caso da consulente.

Na oportunidade, informamos que o regime especial do art. 713-AD, conforme legislação transcrita ao norte, destina-se ao contribuinte que atue como centro de distribuição, ou que realize operações de vendas destinadas a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, por meio de internet, serviços de telemarketing ou plataformas eletrônicas em geral, cuja concessão obedece os requisitos deste dispositivo regulamentar.

Dessa forma, pelas razões de fato e de direito expostas acima, o expediente não apresenta elementos suficientes e bastantes, aptos a impor o dever de emissão de parecer para fins de solução de consulta tributária, de modo que não cabe outra opinião a não ser a de sugerir que o feito seja declarado ineficaz, por força do art. 58, III, da Lei 6.182/98, sem prejuízo de formulação de novo processo sobre o mesmo assunto, desde que sanados os vícios que lhe deram causa, observados os demais requisitos legais (Dec. 428/19, art. 12, § 3º).

Assim, explanada a compreensão da CCOT sobre o assunto trazido a exame, deve ser observado o procedimento previsto no art. 13 do Dec. 428/19, que assim reza: "descaracterizada
a petição, com despacho denegatório de sua admissibilidade, como expediente de consulta, o interessado será notificado e o processo arquivado".

É o parecer técnico redigido na forma do art. 8º do Dec. 428/19, o qual submetemos para apreciação superior. S.M.J.

Belém (PA), 8 de abril de 2022.

ANTONIO MANOEL DE SOUZA JUNIOR,AFRE

DESPACHO DENEGATÓRIO

Baseado no parecer técnico elaborado pela CCOT (Seq. 9), fica declarada a ineficácia da consulta, forte no inciso III do art. 58 da L. 6.182/98. Notifique-se a consulente. Após, retorne o feito à CERAT/CEEAT para arquivamento.

ANDRÉ CARVALHO SILVA, Diretor de Tributação, em exercício