RESOLUÇÃO DE CONSULTA N° 28/2022. PROCESSO N°1500000085.000112/2022-96. CONSULENTE: TELEDISPAN COMERCIO VAREJISTA DE ALIMENTOS E BEBIDAS POR TELEMARKETING LTDA. CACEPE: 0980617-20. ADVOGADOS: PHELIPPE DI CAVALCANTI, OAB/PE Nº 24.635 E OUTROS. 

EMENTA: ICMS. Contribuinte credenciado à sistemática de vendas por telemarketing ou internet, nos termos dos artigos 312 a 314 do Decreto nº 44.650, de 2017, RICMS/PE. Condição de contribuinte substituto.

A Diretoria de Legislação e Orientação Tributárias - DLO, em conformidade com o artigo 58 da Lei n° 10.654, de 1991, no exame do processo acima identificado, responde a consulta nos seguintes termos: está correto o entendimento da Consulente de que é inaplicável ao estabelecimento comercial varejista, inscrito no regime normal de apuração do imposto, que realize vendas exclusivamente por meio da Internet ou de telemarketing, credenciado para utilização da sistemática específica prevista nos artigos 312 e 314 do RICMS/PE, as vedações dispostas pelo § 4º do artigo 1º da Portaria SF nº 175, de 2010, sendo, portanto, plenamente válida a sua condição de contribuinte-substituto.

DO RELATÓRIO

1. A Consulente é sociedade empresária cuja atividade econômica principal é a venda de produtos alimentícios através de telemarketing (CNAE 4711-3/02).

2. Dentre as diversas mercadorias que comercializa, destacam-se bebidas, farinha de trigo e seus derivados.

3. Por meio do Edital n° 06/2022, da Diretoria Geral de Planejamento e Controle de Ação Fiscal - DPC, da Secretaria da Fazenda - Sefaz, publicado no DOE de 14 de agosto de 2021 (sic*), a Consulente passou a ser credenciada e apta a gozar dos benefícios previstos nos artigos 312 a 314 do Decreto nº 44.650, de 30 de junho de 2017, Regulamento do ICMS do Estado de Pernambuco - RICMS/PE, entre os quais está a não aplicabilidade da antecipação tributária na aquisição de mercadoria consequência da atribuição da condição de contribuinte substituto do ICMS, nos termos do inciso I do artigo 314.

4. A Consulente informa que a Sefaz vem se manifestando por meio de diversas de gerências da DPC no sentido de obstar a aplicabilidade da condição de contribuinte substituto relativamente a determinadas mercadorias, como nos casos de bebidas, farinha de trigo e seus derivados, alegando a restrição constante no § 4º do artigo 1º da Portaria SF nº 175, de 28 de outubro de 2010.

5. A Consulente alega que para o seu caso, aplica-se a condição de detentor de que trata o inciso I do § 3º do artigo 3º do Decreto nº 19.528, de 30 de dezembro de 1996, enquanto que a Portaria SF nº 175, de 2010 "estabelece os requisitos à exceção da substituição tributária prevista pelo § 3º, inciso II, do art. 3º do Decreto nº 19.528, que versa taxativamente, sobre as operações de distribuidor, atacadista, armazém geral ou central de distribuição", mas de forma alguma sobre o comércio varejista como é o caso da consulente.

6. Por fim, objetiva seu pedido de consulta questionando se está correto seu entendimento de que "é inaplicável às empresas submetidas ao segmento econômico de comércio varejistas e credenciadas ao Regime Especial previsto no Decreto nº 43.901 de 14 de novembro de 2016, destinado ao E-commerce, as vedações dispostas pelo § 4o, do artigo 1º da Portaria SF nº 175, de 2010, sendo, portanto, plenamente válida a sua condição de contribuinte-substituto”.

É o relatório.

DO MÉRITO

7. A legislação tributária pernambucana prevê diversas hipóteses gerais de inaplicabilidade da substituição tributária, todas elas disciplinadas no Decreto nº 19.528, de 1996.

8. No inciso V do seu artigo 3º, há a previsão da inaplicabilidade da substituição tributária quando o destinatário da operação é um contribuinte detentor de regime especial de tributação que lhe atribua “a responsabilidade pela retenção e recolhimento do ICMS devido por substituição tributária pelas saídas de mercadorias que promover" (simplificadamente, detentor da condição de contribuinte substituto)”.

9. O § 3º do artigo 3º do mencionado Decreto nº 19.528, de 1996 estabelece apenas duas hipóteses para concessão do regime especial de detentor da condição de contribuinte substituto. 

Veja-se:

Art. 3º A substituição tributária prevista no art. 1º não se aplica:

V – a partir de 1º de novembro de 2010, às operações interestaduais e, a partir de 1º de dezembro de 2011, às internas e às de importação, destinadas a contribuinte detentor de regime especial de tributação que lhe atribua a responsabilidade pela retenção e recolhimento do ICMS devido por substituição tributária pelas saídas de mercadorias que promover.

§ 3º A condição de detentor do regime especial de tributação de que trata o inciso V do caput pode ser atribuída ao contribuinte inscrito no Cadastro de Contribuintes do Estado de Pernambuco – CACEPE sob o regime normal de apuração do imposto, devendo a referida condição ser reconhecida, relativamente:

I - a determinados segmentos econômicos, por meio de decreto específico do Poder Executivo, observado o § 6º;

II – ao distribuidor, atacadista, armazém geral ou central de distribuição, mediante credenciamento da Diretoria Geral de Planejamento da Ação Fiscal – DPC, nos termos estabelecidos em portaria da Secretaria da Fazenda. (grifo nosso)

10. Tem-se, no seu inciso I, a possibilidade da atribuição da condição de detentor para “determinados segmentos econômicos, por meio de decreto específico do Poder Executivo, observado o § 6º”; já em seu inciso II, prevê a atribuição da condição de detentor “ao distribuidor, atacadista, armazém geral ou central de distribuição, mediante credenciamento da Diretoria Geral de Planejamento da Ação Fiscal - DPC, nos termos estabelecidos em Portaria da Secretaria Fazenda”.

11. No tocante à concessão do regime de detentor da condição de contribuinte substituto para as hipóteses do inciso II, isto é, quando o contribuinte é um distribuidor, atacadista, armazém geral ou central de distribuição, foi editada a Portaria SF nº 175, de 2010, que regulamentou os critérios para obtenção do credenciamento dentre os contribuintes interessados.

12. Entre os critérios fixados, o § 4º do artigo 1º da referida Portaria estabeleceu hipóteses em que a atribuição da condição de detentor de regime especial de tributação não é permitida, relacionando operações com diversas mercadorias. 

Veja-se:

§ 4º. A partir de 1º.10.2013, é vedada a atribuição da condição de detentor de regime especial de tributação, nos termos da presente Portaria, relativamente às operações com as seguintes mercadorias: (grifo nosso)

I - combustíveis, lubrificantes e outros produtos, nos termos previstos no Convênio ICMS 110/2007;

II - trigo em grão, farinha de trigo e suas misturas, bem como produtos derivados, nos termos previstos no Decreto nº 27.987, de 2.6.2005;

III - cerveja, chope, refrigerante, xarope ou extrato concentrado destinados ao preparo de refrigerante, água mineral ou potável, gelo, isotônico e energético, nos termos previstos no Decreto nº 28.323, de 2.9.2005, observada a exceção prevista no § 6º;

IV - bebidas quentes, nos termos previstos no Decreto nº 33.203, de 24.3.2009; e

V - aguardente, nos termos previstos no Decreto nº 34.520, de 18.1.2010.

13. Vê-se que os incisos II, III, IV e IV relacionam as mercadorias objeto da comercialização da Consulente, conforme exposto em sua petição.

14. Observa-se, entretanto, que, embora haja a vedação apontada, a mesma não se aplica, de fato, ao caso da Consulente.

15. Isso porque, como exposto, a Portaria SF nº 175, de 2010 regulamenta apenas uma das hipóteses previstas no Decreto nº 19.528, de 1996 para a concessão do regime especial que atribui a condição de contribuinte substituto, que é aquela detalhada no inciso II do § 3º do artigo 3º, já acima explicado (“distribuidor, atacadista, armazém geral ou central de distribuição, mediante credenciamento da Diretoria Geral de Planejamento da Ação Fiscal - DPC, nos termos estabelecidos em Portaria da Secretaria Fazenda”).

16. Explicando mais claramente, a concessão de regime especial que atribuiu à consulente a condição de contribuinte substituto foi a ela garantida automaticamente quando a mesma recebeu o credenciamento para fruição do benefício previsto para os estabelecimentos comerciais varejistas que realizam vendas exclusivamente por meio da internet ou telemarketing. Tal sistemática benefício está prevista entre os artigos 312 e 314 do RICMS/PE e no inciso I do artigo 314, observa-se o seguinte:

Art. 314. O contribuinte credenciado para a sistemática prevista neste Título:

I - adquire automaticamente a condição de contribuinte-substituto relativamente ao imposto referente às operações subsequentes; e (grifo nosso)

17. Observe-se que a previsão do inciso I do artigo 314, do RICMS/PE está em perfeita harmonia com as regras gerais de inaplicabilidade da substituição tributária disciplinadas no Decreto nº 19.528, de 1996. Como visto, o § 3º do artigo 3º do Decreto nº 19.528, de 1996, prevê que, além da hipótese de inaplicabilidade destinada a distribuidor, atacadista, armazém geral ou central de distribuição, mediante credenciamento da DPC, observadas as regras da já citada Portaria no 175, de 2010 (regra com escopo em seu inciso II), há também a situação de inaplicabilidade destinada a segmentos econômicos cuja definição é estabelecida por decreto específico (regra com fundamento em seu inciso I).

18. O ponto crucial então a ser aqui compreendido é que as restrições estabelecidas no § 4º do artigo 1º da Portaria SF no 175, de 2010 somente se aplicam quando o pedido de credenciamento para obtenção do regime de detentor da condição de contribuinte substituto é formulado pelo contribuinte distribuidor, atacadista, armazém geral ou central de distribuição sob o fundamento no inciso II, do § 3º, do artigo 3º do Decreto nº 19.528, de 1996,

O QUE ACABA SENDO O QUE OCORRE NA MAIORIA DOS CASOS.

19. Por outro lado, tais restrições não devem ser aplicadas quando a concessão da condição de contribuinte substituto é realizada para o caso de segmentos econômicos (caso do inciso I, do § 3º, do artigo 3º do Decreto nº 19.528, de 1996). Isso pelo menos em virtude de dois argumentos: o primeiro simplesmente por não haver previsão normativa para tal, diferentemente do inciso II do mencionado § 3º, em que o legislador expressamente indicou que o credenciamento ocorreria “nos termos estabelecidos em portaria da Secretaria da Fazenda”. A Portaria SF no 175, de 2010, estabeleceu esses termos e não deixa dúvidas sobre o seu alcance, ao apontar, em seu preâmbulo, a seguinte expressão: “O Secretário da Fazenda, considerando o disposto no § 3º, II, do artigo 3º do Decreto nº 19.528, de 30.12.96...”.

20. O outro argumento, é que o § 6o, do artigo 3º do Decreto nº 19.528, de 1996 autoriza que o decreto específico que venha a conceder a condição de contribuinte substituto a determinado segmento econômico possa restringir o rol de operações em que a referida condição de contribuinte substituto será aplicada. Ocorre que tal restrição não foi adotada no caso da sistemática específica de tributação de Venda por Telemarketing ou Internet, nos termos dos artigos 312 a 314 do RICMS/PE. 

Observemos os artigos:

Decreto nº 19.528/1996, Art. 3º
....................................................................................................................................................................................

§ 6º A partir de 1o de outubro de 2019, a condição de detentor de regime especial de tributação, nos termos do inciso I do § 3º, poderá ser atribuída:

I - restringindo-se o rol de operações em que será aplicada; e (grifo nosso)

II - dispensando-se a divulgação da relação dos respectivos contribuintes, relativamente às operações internas.

Dec. 44.650/2017 (RICMS/PE)

Art. 312. O estabelecimento comercial varejista, inscrito no regime normal de apuração do imposto, que realize vendas exclusivamente por meio da Internet ou de telemarketing, deve observar a sistemática de que trata este Título, relativamente à saída interestadual de mercadoria que promover destinada a não contribuinte do ICMS.

Art. 313. Fica concedido crédito presumido, conforme previsto no art. 17, no montante equivalente ao resultado da aplicação dos percentuais a seguir relacionados, sobre o valor da saída referida no art. 312, nos termos do artigo 3º da Lei nº 15.948, de 2016:

I - 11% (onze por cento), quando a alíquota aplicável à operação for 12% (doze por cento); e

II - 3,5% (três vírgula cinco por cento), quando a alíquota aplicável à operação for 4% (quatro por cento).

§ 1º A fruição do benefício fiscal previsto no caput fica condicionada a que o contribuinte requerente seja credenciado pelo órgão da Sefaz responsável pelo planejamento da ação fiscal, nos termos dos arts. 272 e 273.

§ 2º Na hipótese do § 1o, o contribuinte deve indicar, na NF-e relativa à saída referida no art. 312, a situação de credenciado para utilização desta sistemática, informando o número do respectivo edital.

Art. 314. O contribuinte credenciado para a sistemática prevista neste Título:

I - adquire automaticamente a condição de contribuinte-substituto relativamente ao imposto referente às operações subsequentes; e (grifo nosso)

II - fica dispensado da antecipação do recolhimento do imposto, prevista no art. 329, nas aquisições efetuadas em outra UF, relativamente às entradas que ocorrerem a partir do mês subsequente ao do respectivo credenciamento.

Parágrafo único. Sem prejuízo da observância das normas contidas no art. 274, fica descredenciado o contribuinte que parcele débito do imposto normal, ainda que o pagamento das respectivas quotas vencidas esteja em dia, quando o correspondente parcelamento for decorrente de operações cujo fato gerador tenha ocorrido a partir da data em que a ele for atribuída a condição referida no inciso I do caput..

21. Vê-se que na disciplina dos artigos 312 a 314 não são apresentadas restrições à aplicação da condição de contribuinte substituto para grupos de mercadorias, como ocorrido no caso dos contribuintes que submetem seus pedidos de credenciamento sob as regras gerais disciplinadas nos termos da Portaria SF no 175, de 2010.

22. A afirmação acima é corroborada pelo artigo 11-A, do Decreto 21.959, de 27 de dezembro de 1999, que prevê a condição de contribuinte substituto para a central de distribuição do Prodepe, o § 7o do artigo 3º do Decreto nº 29.482, de 28 de julho de 2006, que atribui a condição de detentor para as centrais de distribuição de supermercados e de lojas de departamentos, e o artigo 2o-A do Decreto nº 44.824, de 4 de agosto de 2017, que também prevê a condição de contribuinte substituto para estabelecimento atacadista de material de construção, ferragens e ferramentas. Em todos esses casos, optou-se por restringir o alcance da condição de detentor da condição de contribuinte substituto, não a aplicando a todas as mercadorias, trazendo praticamente a mesma lista
restritiva de mercadorias prevista para os credenciamentos gerais realizados à luz da Portaria SF no 175, de 2010.

23. Observe-se, portanto, que quando o legislador quis se utilizar de sua prerrogativa de limitar o alcance do regime especial que atribui a condição de contribuinte substituto, seja por meio da Portaria SF no 175/2010, aplicável para as hipóteses lastreadas no inciso II do § 3º do artigo 3º do Decreto nº  19.528, de 1996, seja em cada decreto específico que tenha atribuído o regime especial de contribuinte substituto, fundada nas regras do inciso I do § 3º c/c o inciso I do § 6º, ambas do artigo 3º do Decreto nº 19.528, de 1996, nunca fez qualquer restrição ao alcance do regime especial aplicável ao estabelecimento comercial varejista que realiza vendas exclusivamente pela Internet ou por telemarketing.

DA RESPOSTA

24. Que se responda à Consulente que Está correto o seu entendimento de que é inaplicável ao estabelecimento comercial varejista, inscrito no regime normal de apuração do imposto, que realize vendas exclusivamente por meio da Internet ou de telemarketing, credenciado para utilização da sistemática específica prevista nos artigos 312 e 314 do RICMS/PE, as vedações dispostas pelo § 4º do artigo 1o da Portaria SF no 175, de 2010, sendo, portanto, plenamente válida a sua condição de contribuinte-substituto.

Recife (GEOT/DLO), 13 de maio de 2022.

ROMERO AUTO DE ALENCAR

AFTE II - Mat. 169.903 - 2

DE ACORDO

LAERCIO VALADÃO PERDIGÃO

Chefe da Unidade de Processos GEOT/DLO

DE ACORDO

GLENILTON BONIFÁCIO DOS SANTOS SILVA

Diretor da DLO