RESOLUÇÃO DE CONSULTA N° 44/2024. PROCESSO N° 2024.000006450217-05. CONSULENTE: ETTICA COMERCIO IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA, INSCRIÇÃO ESTADUAL: 0823892-84. ADV: LUCIANO BUSHATSKY ANDRADE DE ALENCAR. OAB/PE Nº 29.284 E OUTRA. 

EMENTA: ICMS. PEAP II. Mercadoria importada por estabelecimento beneficiário do PEAP-II destinada a estabelecimento industrial com CNAE secundário de comércio atacadista.

A Diretoria de Legislação e Orientação Tributárias - DLO, no exame do processo acima identificado, responde à consulta nos seguintes termos: 

1. A Lei nº 13.942 de 2009, e a Lei nº 11.675 de 1999, não consideram cumulação de incentivos quando ocorrem benefícios sobre um mesmo produto em operações distintas. 

2. Quando uma mercadoria é importada através de empresa comercial importadora utilizando o benefício fiscal do Peap II em que a operação subsequente é realizada com destino a estabelecimento com atividade de comércio atacadista e indústria e, esta realiza desvio de destinação da mercadoria para seu uso ou consumo, avo fixo ou para utilização como insumo na industrialização de produto incentivado com o benefício do Prodepe indústria, este deverá complementar o ICMS referente a desoneração sofrida pela Consulente (importadora), conforme o determinado no art. 3º do Decreto nº 44.650, de 2017 .

RELATÓRIO

1. A Consulente é empresa comercial importadora, com atuação em operações de importação na modalidade por conta e ordem de terceiros, em que atua como Importador, na prestação de serviço de promoção do despacho aduaneiro de importação.

2. Informa que é beneficiária do Programa de Estímulo à atividade Portuária - Peap, especificamente o Peap-II, previsto no artigo 2º-A da Lei nº 13.942, de 4 de dezembro de 2009, cuja saída da mercadoria importada, é destinada a estabelecimento industrial com atividade secundária de comércio atacadista.

3. Neste diapasão, também informa "que algumas indústrias importam mercadorias que não serão objeto de revenda direta, mas que serão incorporadas ao avo, utilizadas como material de uso e consumo, e, também, como insumo em sua atividade industrial, que é beneficiada pelo PRODEPE-Indústria".

4. Expressa seu entendimento de que por conta do disposto nas Resoluções de Consulta 48/2022 e 21/2024, que, respectivamente, a expressão “estabelecimento comercial atacadista” prevista no inciso II do artigo 2º-A da Lei nº 13.942, de 2009, aplica-se ao estabelecimento inscrito no Cacepe com atividade relava ao comércio atacadista, ainda que essa atividade seja secundária, e que não há cumulação de benefícios o fato da mercadoria a ele destinada como indústria, com CNAE secundário de estabelecimento comercial atacadista, ser proveniente de um estabelecimento beneficiário do Peap-II, previsto no artigo 2º-A da Lei nº 13.942, de 2009, cuja importação tenha sido efetuada de forma direta, por encomenda ou por conta e ordem.

5. Por fim questiona: "Assiste razão à Consulente em apontar que, nas importações por conta e ordem com utilização do PEAP 2 destinas a estabelecimento adquirente que tenha atividade econômica secundária de comércio atacadista, é permitido que a adquirente dê à mercadoria importada destino diverso da revenda, podendo utilizá-la para incorporação ao avo fixo, como insumo para industrialização ou uso e consumo?"

6. A Consulta foi acolhida pela DLO, conforme publicação no Diário Oficial do Estado – DOE de 17 de agosto de 2024.

É o relatório.

MÉRITO

7. A consulta diz respeito à possível cumulatividade de incentivos quando uma empresa comercial importadora promove a importação de mercadoria pelo Peap II e dá saída para estabelecimento habilitado para utilização do Prodepe Indústria que tem atividade secundária de comercial atacadista.

8. Cabe ressaltar que a Secretaria da Fazenda já se manifestou em não haver cumulação de benefícios quando a indústria com CNAE secundário de estabelecimento comercial atacadista. A dúvida da Consulente versa sobre a aplicação dos benefícios fiscais quando ocorre desvio da destinação da mercadoria por parte do destinatário.

9. Quando a mercadoria é desviada para seu uso e consumo, resta cristalino que não há nenhum óbice, vez que, não haverá nesta operação a utilização de qualquer benefício fiscal.

10. Quando o desvio se dá para incorporação ao avo fixo ou como insumo na industrialização devemos analisar em conjunto a legislação do Peap e do Prodepe.

Lei nº 13.942, de 4 de dezembro de 2009:

Art. 2º-A. A partir de 1º de julho de 2016, em substituição aos benefícios fiscais previstos no art. 2º, o contribuinte importador pode optar pela utilização do tratamento tributário a seguir discriminado, relativamente às mercadorias importadas do exterior:

(....)

II - relativamente ao ICMS incidente nas operações internas com a mercadoria importada destinada a estabelecimento comercial atacadista:

a) redução de base de cálculo do imposto, de tal forma que resulte em carga tributária correspondente à aplicação dos percentuais a seguir indicados sobre o valor da respectiva operação:

1. 4% (quatro por cento), relativamente à mercadoria sujeita à alíquota interestadual de 4% (quatro por cento); ou

2. 12% (doze por cento), relativamente à mercadoria sujeita à alíquota interestadual de 12% (doze por cento); e

b) crédito presumido em montante equivalente à aplicação dos seguintes percentuais sobre o valor do imposto incidente na respectiva saída, vedada a utilização de quaisquer outros créditos fiscais:

1. 65% (sessenta e cinco por cento), relativamente à mercadoria sujeita à alíquota interestadual de 4% (quatro por cento); e

2. 79,13% (setenta e nove vírgula treze por cento), relativamente à mercadoria sujeita à alíquota interestadual de 12% (doze por cento).

(....)

§ 3º relativamente ao tratamento tributário de que trata o caput, deve-se observar:

(....)

III - até 31 de março de 2017, veda a utilização de outro benefício ou incentivo fiscal previsto na legislação tributária, inclusive aqueles relativos ao PRODEPE, relativamente aos produtos contemplados com os mencionados benefícios; e

IV - a partir de 1º de abril de 2017, podem ser utilizados mesmo que o contribuinte se encontre usufruindo incentivo ou benefício fiscal de qualquer natureza sobre um mesmo produto beneficiado, desde que tal utilização não implique cumulação de benefícios sobre uma mesma operação. (grifos nossos)

DECRETO 44.650 de 30 junho de 2017

ANEXO 27 - PROGRAMA DE ESTÍMULO À ATIVIDADE PORTUÁRIA – PEAP (art.320-A):

Art. 10. Os benefícios fiscais relativos ao Peap não se aplicam às operações de importação de insumo por estabelecimento industrial. (Dec.51.491/2021)

Lei nº 11.675 de 1999:

Art. 15. Para efeito de habilitação ao PRODEPE, as empresas beneficiárias deverão preencher, cumulativamente, as seguintes condições:

(.....)

III - não se encontrar usufruindo (Lei nº 15.183/2013):

a) até 31 de dezembro de 2013, incentivo financeiro ou fiscal similar, relativamente ao mesmo produto ou empreendimento a ser incentivado; e

b) a partir de 1º de janeiro de 2014, incentivo ou benefício fiscal de qualquer natureza sobre um mesmo produto incentivado que implique cumulação de benefícios sobre uma mesma operação
incentivada;

(.....)

§ 3º A partir de 1º de janeiro de 2014, para efeito de aplicação do disposto na alínea “b” do inciso

III, compreende-se como cumulação de incentivos ou benefícios, entre outras, a situação de o contribuinte se utilizar do diferimento do ICMS, de que trata o inciso I do art. 9º, combinado com outro benefício sobre a operação de saída, não contemplado nesta Lei. (grifos nossos)

11. De antemão, devemos destacar que se tratam de duas operações distintas. A primeira, de importação realizada pela empresa comercial importadora com a saída subsequente para um estabelecimento com atividade de estabelecimento comercial atacadista, em que é utilizado o benefício fiscal previsto pelo Peap II e a segunda operação é realizada pelo destinatário, que ao realizar o desvio de destinação da mercadoria, é beneficiário do Prodepe indústria.

12. Tanto a Lei nº 13.942 de 2009, quanto a Lei nº 11.675 de 1999, não consideram cumulação de incentivos quando ocorrem benefícios sobre um mesmo produto em operações distintas. A primeira operação ocorre com utilização do Peap II na entrada e na saída, e a segunda operação ocorre com o desvio de destinação da mercadoria da comercialização para o avo, uso e consumo ou para insumo industrialização, caso em que se utiliza o benefício do Prodepe indústria.

13. Na Lei nº 13.942 de 2009, os benefícios fiscais do Peap II são, resumidamente, diferimento do recolhimento do imposto na importação da mercadoria e nas saídas internas das mercadorias importadas com destino a estabelecimento comercial atacadista, redução de base de cálculo e crédito presumido. Desta forma, por exclusão, nas saídas interestaduais e nas saídas internas para consumidor final, estabelecimentos industriais e varejistas, não são aplicados os benefícios fiscais de redução de base de cálculo e crédito presumido.

14. Quando o importador utiliza o benefício do Peap II previsto no art. 2º-A da referida lei, não há qualquer óbice quando o destino dado à mercadoria pelo adquirente, que por sua opção, é desviada da comercialização para ser utilizado como insumo na saída subsequente. Porém, em face do determinado no art. 3º do Decreto nº 44.650, de 2017, ao realizar o desvio de destinação da mercadoria, a indústria deve complementar o imposto devido como se a operação de aquisição não tivesse o respectivo incentivo do Peap. O acerto deve ocorrer em razão de a carga tributária recebida com incentivo relativo ao benefício do Peap II, com a operação de saída para a atividade de comércio atacadista e, uma vez que foi desviada para a atividade industrial, não é aplicada a referida redução, mas sim, a carga tributária normal. 

Decreto nº 44.650, de 2017:

Art. 3º Na hipótese de a concessão de benefício fiscal ou diferimento do recolhimento do imposto:

I - ser condicionada, comprovado a qualquer tempo o descumprimento da respectiva condição, o sujeito passivo que deu causa ao mencionado descumprimento deve recolher o imposto devido, com os acréscimos legais cabíveis; e

II - referir-se à operação ou prestação destinada a um tipo específico de estabelecimento, não se estende às operações intermediárias, mesmo que a destinação final seja o mencionado estabelecimento específico, salvo disposição expressa em contrário.

RESPOSTA

15. Que se responda à Consulente, nos seguintes termos:

15.1. Não há nenhum óbice quando a mercadoria importada utilizando o benefício do Peap II é desviada para seu uso e consumo pelo estabelecimento com atividade de comércio atacadista e indústria, vez que não haverá nesta operação, a utilização de qualquer benefício fiscal.

15.2. Não há cumulação de benefícios quando uma mercadoria é importada através de empresa comercial importadora utilizando o benefício fiscal do Peap II e a operação subsequente é destinada à estabelecimento com atividade de comércio atacadista e indústria, e esta é desviada para incorporação ao avo fixo ou para utilização como insumo na industrialização de produto incentivado com o benefício do Prodepe indústria, porém, este deverá complementar o ICMS referente a desoneração sofrida pela Consulente, conforme o determinado no art. 3º do Decreto nº 44.650, de 2017.

LAERCIO VALADÃO PERDIGÃO

Chefe de Processos

De acordo,

MARCOS AUTO FAEIRSTEIN

Gerente de Orientação Tributária

De acordo,

GLENILTON BONIFÁCIO DOS SANTOS SILVA

Diretor de Legislação e Orientação Tributárias