RESOLUÇÃO DE CONSULTA N° 27/2024. PROCESSO N° 2024.000000262203-22. CONSULENTE: KROMA COMERCIALIZADORA DE ENERGIA LTDA., INSCRIÇÃO ESTADUAL: 0368254-41. REPRESENTANTE LEGAL: RODRIGO FERNANDO PEREIRA DE ALBUQUERQUE E MELLO. CPF Nº 683.930.324-15. 

EMENTA: ICMS.Energia elétrica. Alteração da alíquota de 18% para 20,5%. Momento da ocorrência do fato gerador.

A Diretoria de Legislação e Orientação Tributárias - DLO, no exame do processo acima identificado, responde à consulta nos seguintes termos: 

1. No fornecimento de energia elétrica a consumidor neste Estado, a alíquota do ICMS a ser aplicada é aquela em vigência na data de ocorrência do fato gerador. Nas operações relavas ao fornecimento de energia ocorrido até 31 de dezembro de 2023 deve ser utilizada a alíquota de 18%. Nas operações realizadas partir de 1º de janeiro de 2024, deve ser utilizada a alíquota de 20,5%, conforme estabelecido no inciso VII do art. 15 da Lei nº 15.730, de 2016. 

2. A NF3e deve distinguir os fornecimentos nos períodos de vigências das mencionadas alíquotas, com aplicação da tributação apropriada para cada situação, sendo admitida a adoção de tributação pro rata, caso não seja identificável os valores de fornecimento diário. Precedentes.

RELATÓRIO

1. A Consulente é empresa jurídica de direito privado, sediada em Pernambuco, que atua no mercado livre de energia como agente comercializador de energia, exercendo as atividades de comercialização de energia elétrica, compreendendo a compra, venda e importação da mencionada mercadoria para outros comercializadores, distribuidores ou consumidores. Sua atuação abrange tanto o mercado atacadista e varejista de energia elétrica, quanto a sua respectiva geração.

2. A empresa formula consulta sobre a interpretação e aplicação do dispositivo previsto no inciso VII do art. 15 da Lei nº 15.730, de 17 de março de 2016, que dispõe sobre o ICMS, especificamente em relação à alteração introduzida pela Lei nº 18.305, de 30 de setembro de 2023, que fixou em 20,5%, a partir de 1º de janeiro de 2024, a alíquota do imposto. Até 31 de dezembro de 2023, a alíquota vigente era de 18%.

3. Questiona se está correto o seu entendimento de que, considerando que o fato gerador do imposto ocorre com a saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte, ou seja, no momento da circulação da energia elétrica, a alíquota a ser aplicada em relação ao consumo de energia ocorrido em dezembro de 2023, porém faturado em janeiro de 2024, é a alíquota de 18%.

4. A Consulta foi acolhida pela DLO, conforme publicação no Diário Oficial do Estado – DOE de 27 de abril de 2024.

É o relatório.

MÉRITO

8. A consulta diz respeito à interpretação das normas relavas ao início da vigência da lei tributária no tempo, em particular no tocante à aplicação da alíquota de 18%, definida pela Lei nº 17.898, de 15 de julho de 2022, e da alíquota de 20,5%, prevista na Lei nº 15.730, de 2016, ressaltada a modificação introduzida pela Lei nº 18.305, de 2023, previstas para o fornecimento de energia elétrica.

9. É importante destacar que o fato gerador do imposto ocorre no momento da saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte, conforme o disposto no inciso I do artigo 2º da Lei nº 15.730, de 2016, sendo, nas operações interestaduais que destinem energia elétrica para consumo final do adquirente, no momento da entrada da referida mercadoria no território pernambucano, conforme o disposto no inciso XIII do artigo 2º da mencionada Lei nº 15.730, de 2016 , como vemos a seguir:

Lei nº 15.730, de 2016:

Art. 2º Ocorre o fato gerador do imposto no momento:

I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

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XIII - da entrada, no território deste Estado, de energia elétrica e petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, oriundos de outra Federação - UF, quando não
destinados à industrialização ou à comercialização;

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Art. 15. Nas operações e prestações internas ou de importação, não sujeitas ao adicional previsto na Lei nº 12.523, de 30 de dezembro de 2003, que institui o Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza - FECEP, as alíquotas do imposto são:

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VII - 20,5% (vinte vírgula cinco por cento), nas demais hipóteses não relacionadas nos incisos III a VI e IX ou no art. 18-A;

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10. A Nota Fiscal de Energia Elétrica Eletrônica - NF3e é emitida para cada consumidor final, pela empresa comercializadora de energia, considerando-se o consumo de energia elétrica ocorrido em determinado período, normalmente de 30 dias. Assim, de acordo com a data de vencimento de cada consumidor final, a NF3e é emitida com termos finais de vencimento diversos.

11. Considerando o disposto no item 10, vemos que, dependendo da data de vencimento, uma NF3e pode ser emitida relativamente ao consumo ocorrido em mais de um período fiscal.

12. Assim, passa a ser relevante a medição indicava da quantidade e do período em que tenha ocorrido o respectivo fornecimento/consumo e essa informação é obtida a partir da medição realizada pela empresa transmissora com a qual o adquirente está conectado, e que faz a entrega efetiva da energia.

13. Vê-se, portanto, que a emissão da NF3e relava à circulação jurídica da energia elétrica somente se dá após a realização do respectivo fato gerador, dada a necessidade de se verificar os volumes efetivamente fornecidos/consumidos, obtidos a partir da já mencionada medição.

14. Assim, por ocasião da emissão da NF3e deve sempre ser observada a legislação que estava em vigor no momento da ocorrência do fato gerador por obediência ao § 1º do artigo 113 e ao caput do artigo 144, ambos do Código Tributário Nacional – CTN, e ao disposto nos incisos I e XIII do artigo 2º da Lei nº 15.730, de 2016.

15. Considerando que o fornecimento ou consumo de cada parcela de energia pode ser entendido como uma sucessão de fatos geradores instantâneos, e que houve alteração da alíquota do imposto de 18% para 20,5% durante o transcurso do período de faturamento, passa a ser relevante a identificação dos volumes fornecidos e consumidos em cada período, pois há, no caso, repercussões tributárias a serem consideradas.

16. No caso provável de as peculiaridades do fornecimento não permitirem a aferição dos montantes diários efetivamente entregues ao consumidor, deve-se utilizar, para o caso, um cálculo pro-rata, sendo este um critério razoável e, portanto, legítimo para a definição dos respectivos volumes diários de fornecimento/consumo.

17. Definidos esses montantes diários, seja por medição real ou por cálculo pro-rata, deve ser aplicada a alíquota do imposto correspondente para cada situação, observado o período em que estava ainda vigente a alíquota antiga, de 18%, e o período de aplicação da nova alíquota de 20,5%.

18. Nessa linha, a Lei nº 15.730, de 2016, com a modificação introduzida pela Lei nº 18.305, de 2023, estabeleceu a vigência da nova alíquota de 20,5% para 1º de janeiro de 2024.
19. Posto isso, o fornecimento de energia ao consumidor deve observar a data do dia 1º de janeiro de 2024 para efeito de aplicação da nova tributação no percentual de 20,5%, devendo ser manda a tributação anterior, em 18% para os fornecimentos/consumos até 31 de dezembro de 2023.

20. Sendo assim, a NF3e, emitida mensalmente pelo fornecedor, ora consulente, deve observar a diferença da tributação ocorrida a partir de 1º de janeiro de 2024, separando tributações com 18% e com 20,5%, adotando-se a regra do fornecimento diário real ou o fornecimento pro rata, nesse último caso, se não existirem informações de medição diária. Precedentes: Resoluções de Consulta nº 160/2022 e 161/2022.

RESPOSTA

21. Que se responda à Consulente, nos termos abaixo:

21.1. No fornecimento de energia elétrica a consumidor neste Estado, a alíquota do ICMS a ser aplicada é aquela em vigência na data de ocorrência do fato gerador. Nas operações relavas ao fornecimento de energia ocorrido até 31 de dezembro de 2023, deve ser utilizada a alíquota de 18%. Nas operações realizadas partir de 1º de janeiro de 2024, deve ser utilizada a alíquota de 20,5%, conforme estabelecido no inciso VII do art. 15 da Lei nº 15.730, de 2016..

21.2. A Nota Fiscal de Energia Elétrica Eletrônica - NF3e mensal a ser emita deve distinguir os fornecimentos realizados até 31 de dezembro de 2023 daqueles realizados a partir de 1º de janeiro de 2024, com aplicação da tributação apropriada para cada situação, sendo admitida a adoção de tributação pro rata, caso não seja identificável os valores de fornecimento diário.

MARIA ODENHEIMER COSTA

Auditor Fiscal do Tesouro Estadual

De acordo,

LAERCIO VALADÃO PERDIGÃO

Gerente de Orientação Tributária

De acordo,

GLENILTON BONIFÁCIO DOS SANTOS SILVA

Diretor de Legislação e Orientação Tributárias