FEEF – Obrigatoriedade. Lei nº 7.428/16. Decreto nº 45.810/2016. Resolução nº 3 3/17
Trata a presente consulta acerca da obrigatoriedade de depósito do FEEF nos casos que apresenta.
A consulente expõe na inicial que exerce atividade econômica de comércio atacadista de álcool carburante, biodiesel, gasolina e demais derivados de petróleo, exceto lubrificantes, não realizado por transportador retalhista. Adita que não há procedimento fiscal e que não há intimação para cumprimento de obrigação, relacionados à matéria tratada neste processo.
Ressalta que comercializa querosene de aviação (QAV) e gasolina de aviação (AVGAS), que são utilizados para abastecer aeronaves em voos domésticos e internacionais, bem como realiza venda para revendedoras e transferência para outras filiais localizadas em demais aeroportos fluminenses ou em outros estados.
Menciona a Lei nº 7.428/2016, o Decreto nº 45.810/2016 e a Resolução nº 33/2017 e alega que com entrada destes atos, algumas dúvidas surgiram em relação às operações realizadas pela consulente.
Em seguida, afirma que participou de reunião nesta Superintendência, junto com o SINDICOM, sobre dúvidas relacionadas à obrigatoriedade do FEEF, e resolveu pela confirmação das respostas via consulta formal.
Isto posto, consulta:
1) “As operações interestaduais com Combustíveis e Lubrificantes derivados do petróleo, estão amparadas com a Não Incidência prevista no Art. 155, § 2º, X, “b” da CF. A legislação do RJ dispensou o recolhimento do ICMS diferido nas aquisições de Querosene de Aviação e de Óleos Básicos, quando das saídas interestaduais de Querosene de Aviação e de Óleos Lubrificantes Acabados produzidos a partir daqueles óleos básicos, justamente por serem tais produtos submetidos às regras da tributação no destino (CF. Art. 155, §4º, I), e não a um benefício fiscal concedido pelas UF´s. Dessa forma, considerando que a dispensa desse recolhimento se dá por força de uma imposição constitucional, a dúvida é se tais operações estariam submetidas as regras do FEEF? Conclusão: se o recolhimento do imposto diferido está dispensado quando da saída interestadual amparada pela não incidência constitucional, não há que se falar em incidência de FEEF. O entendimento da Consulente está correto?
2) A legislação do RJ dispensou o recolhimento do ICMS diferido nas aquisições de Querosene de Aviação, quando das saídas não tributadas em operações de abastecimentos de aeronaves estrangeiras (Convênio ICM 12/1975) justamente por serem tais operações desoneradas por equiparação à exportação, as quais são desoneradas por força constitucional (CF. Art. 155, inciso x, alínea “a”), e não por um benefício fiscal concedido pelas UF´s. Conclusão: Se o recolhimento do imposto diferido está dispensado quando da saída para exportação amparada pela não incidência constitucional e, se operações de exportações são totalmente desoneradas de tributação, não há que se falar em incidência do FEEF. O entendimento da Consulente está correto?
3) A legislação do RJ dispensou o recolhimento do ICMS diferido nas aquisições de Querosene de Aviação, quando das saídas não tributadas em operações de abastecimentos de aeronave nacionais com destino ao exterior (Convênio ICMS 84/1990) justamente por serem tais operações desoneradas por equiparação à exportação, as quais são desoneradas por força constitucional (CF. Art. 155, inciso x, alínea “a”), e não por um benefício fiscal concedido pelas UF´s. Conclusão: Se o recolhimento do imposto diferido está dispensado quando da saída para exportação amparada pela não incidência constitucional e , se operações de exportações são totalmente desoneradas de tributação, não há que se falar em incidência de FEEF. O entendimento da Consulente está correto?”
O presente processo encontra-se instruído com a inicial (fls. 03/08), procuração e documento de identificação (fls. 09/10), cópias do DARJ, DIP e comprovante de transação bancária referentes à Taxa de Serviços estadual (fls. 11/13). Além disso, juntou cópia da alteração do contrato social e do próprio contrato social (fls. 14/26).
Consta dos autos manifestação da Sr. Auditor Fiscal Chefe no sentido de que “inexiste ação fiscal em curso na inscrição estadual 78.462.973; Não foi constatada qualquer autuação ainda pendente de decisão final para esse estabelecimento cujo fundamento esteja direta ou indiretamente relacionado à consulta formulada no presente processo”. Posteriormente, foi remetido para esta coordenação de consultas (fls. 28/29).
Preliminarmente, cumpre ressaltar que, conforme disposto no Regimento Interno da SEFAZ, aprovado pela Resolução SEFAZ nº 89/2017, a competência da Superintendência de Tributação, bem como da Coordenadoria de Consultas Jurídico Tributárias abrange a interpretação da legislação tributária fluminense em tese, cabendo à verificação da adequação da norma ao caso concreto exclusivamente à autoridade fiscalizadora ou julgadora.
Ademais, esclarecemos que o objetivo das soluções de consulta tributária é esclarecer questões objetivas formuladas pelos consulentes acerca da interpretação de dispositivos específicos da legislação tributária no âmbito da Secretaria de Fazenda do Estado do Rio de Janeiro, presumindo-se corretas as informações apresentadas pelos consulentes, sem questionar sua exatidão.
As soluções de consulta não convalidam regimes, interpretações, benefícios, informações, ações ou omissões aduzidas na consulta.
Passemos, então, a discorrer acerca dos elementos constantes da consulta. Previamente, imprescindível enfatizar que os questionamentos e conclusões apresentados na inicial não foram fundamentados, em parte, com dispositivos legais que normatizam os benefícios usufruídos, assim como as situações relatadas ora em análise.
Inobstante isso, observe abaixo, para melhor entendimento e conclusão desta consulta, alguns dos dispositivos do Decreto n.º 45.810/2016, em vigor, que regulamentou a Lei n.º 7.428/2016, que instituiu o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal do Estado do Rio de Janeiro:
Art. 2.º A fruição do benefício fiscal ou incentivo fiscal, já concedido ou que vier a ser concedido, fica condicionada ao depósito no FEEF do montante equivalente ao percentual de 10% (dez por cento) aplicado sobre a diferença entre o valor do imposto calculado com e sem a utilização de benefício ou incentivo fiscal, financeiro-fiscal ou financeiro concedido a contribuinte do ICMS, de caráter geral e não geral, inclusive quando decorrente de regime especial de apuração, que resulte em redução do valor do ICMS a ser pago, nos termos do Convênio ICMS 42/16, de 3 de maio de 2016, já considerado no aludido percentual a base de cálculo para o repasse constitucional para os Municípios, de 25% (vinte e cinco por cento) do valor depositado.
§ 1.º Estão abrangidos pelo disposto no caput deste artigo os benefícios ou incentivos:
I - fiscais constantes do Manual de Diferimento, Ampliação de Prazo de Recolhimento, Suspensão e de Incentivos e Benefícios de Natureza Tributária, instituído pelo Decreto n.º 27.815/01, inclusive nas hipóteses referidas no § 3.º deste artigo, excetuados os:
a) previstos:
1 – nas Leis nos 1.954/1992, 4.173/2003, 4.892/2006, 6.331/2012, 6.648/2013, 6.868/2014 e 6.821/14;
2 - nos Decretos nos 32.161/2002, 36.376/2004, 36.453/2004, 37.210/2005, 38.938/2006, 43.608/2012, 43.739/2012 e 44.498/2013;
3 - no art. 48 do Livro IV e nos art. 35-A, 35-B e 35-C do Livro V ambos do RICMS, aprovado pelo Decreto n.º 27.427/00;
4. na Lei n.º 4.169, de 29 de setembro de 2003 e na Lei n.º 4.178, de 29 de setembro de 2003;
5. no Título III do Livro XV do RICMS, aprovado pelo Decreto n.º 27.427/00, e no Decreto n.º 29.042/2001, ou pelos decretos que vierem a lhes substituir ou suceder;
6. nos arts. 3.º e 6.º da Lei n.º 4.177, de 29 de setembro de 2003, observadas as restrições previstas no § 6.º deste artigo;
7. no Convênio ICM 44/75 e no Convênio ICMS 94/05;
8. no Decreto n.º 45.780 de 4 de outubro de 2016;
9. no Livro XIII do RICMS, aprovado pelo Decreto n.º 27.427/00, quanto às operações internas do comércio varejista com veículo automotor novo e às operações com veículo automotor usado;
10. no Título V do Livro V do RICMS, aprovado pelo Decreto n.º 27.427/00;
11. na Lei n.º 6.979 de 31 de março de 2015, observado o disposto no § 7.º deste artigo;
b) que contemplem operações realizadas com medicamentos que constem na Relação Nacional de Medicamentos Essenciais - RENAME ou na lista do Programa Farmácia Popular do Brasil - PFPB, nos termos dos atos normativos editados pelo Ministério da Saúde;
c) classificados como suspensão e ampliação de prazo de pagamento;
d) decorrentes de regimes de apuração por estimativa, desde que obedecido o disposto no § 1.º do art. 26 da Lei Complementar federal n.º 87, de 13 de setembro de 1996;
e) classificados como diferimento, ressalvando-se os que resultam em redução do valor ICMS a ser pago, abrangidos pela obrigação de realizar o depósito no FEEF, relacionados a seguir:
1. diferimento nas aquisições de ativo permanente;
2. diferimento nas saídas destinadas a contribuintes optantes pelo Simples Nacional;
3. REVOGADO
4. diferimento nas operações internas entre estabelecimentos do mesmo grupo econômico, quando abrangidos pelo mesmo tratamento tributário;
f) classificados como isenção, quando incidentes sobre operações de saída com vasilhames, recipientes e embalagens, inclusive sacaria, vazios ou cujo valor não seja computado no valor das mercadorias que acondicionem, nas hipóteses previstas no Convênio ICMS 88/91 e no Convênio ICMS 42/01, celebrados no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária, por não resultarem em redução do valor ICMS a ser pago;
g) incidentes nas importações em que não haja a transferência de propriedade.
II - financeiro-fiscais e financeiros cuja fruição resulte em redução do valor do ICMS a ser pago, inclusive quando houver extinção do crédito tributário por meio de compensação, conforme previsto no artigo 3º da Lei nº 2823/97, de 7 de novembro de 1997, e no artigo 1º do Decreto nº 25980/00, de 14 de janeiro de 2000.
Art. 3.º Estão obrigados a realizar o depósito no FEEF os estabelecimentos, localizados neste Estado, de contribuintes do ICMS.
Parágrafo Único - Nos casos de benefícios ou incentivos fiscais incidentes sobre substituição tributária em operação interestadual, em que o substituto é estabelecimento localizado em outra unidade da Federação, por força de Convênio, Protocolo ou Termo de Acordo, o responsável pelo depósito no FEEF é o estabelecimento substituído localizado neste Estado.
Adicionalmente, cumpre destacar a publicação que a Lei n.º 7.659/16, em 25/08/2017, revogou o artigo 3º da Lei n.º 7.428/2016. Observe, contudo, que este artigo da Lei foi regulamentado no Decreto n.º 45.810/2016, através do seu artigo 6º1. Com isso, entendemos que com a publicação da Lei nº 7.659/2016, o artigo 6º do Decreto perdeu imediatamente sua eficácia, não podendo ser mais aplicado, ainda que o Decreto ainda não tenha sido alterado para adequação às novas determinações legais. Ou seja, a partir de 25/08/2016 os contribuintes não podem mais optar por efetuar a comparação do somatório das arrecadações do trimestre e do mesmo período do ano anterior, para verificar a necessidade de depósito no FEEF.
Em relação ao Querosene de Aviação – QAV, ratificamos que, por se tratar de um combustível derivado de petróleo, não incidirá imposto nas operações interestaduais, de acordo com o disposto na alínea “b”2 do inciso do §2º do art. 155 da Constituição Federal - CF. Ademais, o Estado do Rio de Janeiro concedeu diferimento do imposto das saídas internas da refinaria para as distribuidoras através do Decreto n.º 43.128/2011. Cabe expor que querosene de aviação é produto sujeito ao regime de substituição tributária, conforme Convênio ICMS 110/07 e Livro IV do RICMS-RJ/00, seja em operação interna ou interestadual. Assim, responsabilidade pelo imposto relativo à substituição tributária foi atribuída às distribuidoras. Observe o disposto do art. 1º do Decreto acima:
“Art. 1º - Fica diferido o ICMS incidente na saída de querosene de aviação (QAV) realizada por refinaria de petróleo com destino a empresa distribuidora de combustíveis, ambas localizadas neste estado.
Parágrafo único - O imposto diferido na forma deste artigo será pago englobadamente com o devido pela distribuidora de combustíveis nas saídas internas.”
Imprescindível reproduzirmos os itens do “considerando” do Decreto n.º 43.128/2011, que se relacionam ao objeto da presente Consulta:
CONSIDERANDO:
- que, nas operações com querosene de aviação (QAV), a retenção do imposto devido por substituição tributária é feita pela distribuidora de combustíveis e não pela refinaria de petróleo;
- que, na hipótese de saída interestadual de QAV promovida pela distribuidora de combustíveis, não há incidência do gravame estadual na operação, cabendo ao estado de destino a totalidade do ICMS, e que esta teria direito a se recuperar do imposto que pagou na nota fiscal de aquisição do QAV;
- que não cabe, neste caso, falar-se em ressarcimento do tributo, uma vez que não é a refinaria que efetua a retenção o imposto;
- que situação semelhante ocorre no caso de saída de QAV da distribuidora diretamente para abastecimento de aeronave de bandeira estrangeira, cuja operação também está ao amparo da não incidência do ICMS por se equiparar a uma exportação, ex vi do disposto no Convênio ICM 12/75, de 15 de julho de 1975, e a saída de QAV para abastecimento a aeronave de bandeira nacional com destino ao exterior, com benefício de isenção, consoante disposto no Convênio ICMS 84/90, de 12 de dezembro de 1990; e
- que a concessão do diferimento do imposto na operação de saída do QAV da refinaria de petróleo para a distribuidora de combustíveis, quando ambas estiverem localizadas neste estado, além de não representar prejuízo ao erário, evitará os complexos procedimentos para a restituição do imposto.
Na inicial apresentada, a consulente questiona se é devido o depósito no FEEF em relação às operações “beneficiadas” com a imunidade constitucional prevista na alínea b do Inciso X do § 2º do artigo 155 da CRBF, relativa a não incidência do imposto sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica. Por conseguinte, considerando que as imunidades constitucionais não podem ser consideradas benefícios fiscais, é entendimento desta coordenadoria que, não há obrigatoriedade de depósito no FEEF em relação às operações praticadas nas condições previstas neste dispositivo da Constituição Federal de 1988.
De igual sorte, alega a consulente que o Estado do Rio de Janeiro teria dispensado “o recolhimento do ICMS diferido nas aquisições de Querosene de Aviação e de Óleos Básicos, quando das saídas interestaduais” dessas mercadorias, por serem tais produtos submetidos às regras de tributação no destino, citando o inciso I do § 4º do artigo 155 da CF, o que não deve ser considerado um benefício fiscal.
Já com relação à dispensa do recolhimento do imposto diferido, de acordo com o disposto no artigo 2º do Decreto n.º 43.128/2011, abaixo reproduzido, constitui, por si só, um benefício fiscal, e, consequentemente, sujeita o usufrutuário ao depósito no FEEF.
Art. 2º - Na hipótese de saída isenta ou não tributada de QAV promovida por distribuidora de combustíveis, não se aplica o disposto no parágrafo único do artigo 39 do Livro I do RICMS aprovado pelo Decreto nº 27427/00, de 17 de novembro de 2000.
O artigo 39 do Livro I do RICMS determina o lançamento do imposto diferido nas operações anteriores na coluna Outros Débitos do Livro de Apuração, no caso de saída isenta ou não tributada. Ou seja, a dispensa de lançamento a débito do ICMS diferido anteriormente, na saída interestadual não tributada, é benefício fiscal.
Para corroborar entendimento exarado, de que a dispensa de pagamento do imposto diferido é um benefício fiscal, destacamos o disposto no parágrafo 5º do artigo 2º do Decreto n.º 45.810/2016 (que instituiu o FEEF), que, ao dispor sobre o cálculo do valor do imposto que seria devido, sem considerar os benefícios fiscais, de que trata o inciso II do parágrafo 1º do artigo 5º, reconhece que o fato (dispensa do imposto diferido) está sujeito ao FEEF, sendo, portanto, um benefício fiscal.
§ 5.º Quando houver dispensa total ou parcial de pagamento do ICMS diferido, em saídas subsequentes, inclusive quando prevista a não aplicação do disposto no art. 39 do Livro I do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto n.º 27.427, de 17 de novembro de 2000, para efeito da apuração prevista no inciso II do § 1.º do art. 5.º, devem ser desconsiderados os benefícios ou incentivos fiscais concessivos da desoneração total ou parcial nas operações de saída.
Ressaltamos ainda que o dispositivo citado pela consulente (inciso I do § 4º do artigo 155 da CF) não pode ser considerado para o caso concreto. Entendemos que ainda não possui eficácia, pois não foi editada Lei Complementar para a definição de quais combustíveis seriam objeto de tributação única (no destino), conforme a consulente supostamente entende. Assim como, não foi celebrado Convênio entre os Estados para regular provisoriamente o assunto, antes da vigência da Lei Complementar, conforme previsão do artigo 4º da Emenda Constitucional – EC n.º 33/2001. Essa EC incluiu o dispositivo citado pela consulente, bem como, a alínea h do Inciso XII do parágrafo 2º do artigo 155 da CF, abaixo reproduzidos.
§ 4º Na hipótese do inciso XII, h, observar-se-á o seguinte:
I - nas operações com os lubrificantes e combustíveis derivados de petróleo, o imposto caberá ao Estado onde ocorrer o consumo;
XII - cabe à lei complementar:
h) definir os combustíveis e lubrificantes sobre os quais o imposto incidirá uma única vez, qualquer que seja a sua finalidade, hipótese em que não se aplicará o disposto no inciso X, b
A alínea b do Inciso X do § 2º do artigo 155 da CF é o dispositivo que determina a não incidência em operações que destinem a outros estados, petróleo, combustíveis derivados e energia elétrica. Ou seja, consideramos que enquanto não for editada Lei Complementar (ou celebração de Convênio entre os estados), não se pode aplicar o disposto no Inciso I do § 4º do artigo 155 da CF. Parece-nos que a consulente pretendeu, ao citar este dispositivo e usar a expressão “serem tais produtos submetidos as regras de tributação no destino”, incluir na imunidade constitucional, as operações internas anteriores à interestadual.
Em suma, entendemos que as operações interestaduais com combustíveis derivados do petróleo são imunidades constitucionais, não sendo benefícios fiscais, e, portanto, não estando sujeitas ao depósito no FEEF. As operações internas anteriores não estão abrangidas nesse entendimento, e no caso de serem objeto de algum benefício fiscal ficam sujeitas ao depósito no FEEF. Especificamente quanto ao QAV, a dispensa do imposto diferido nas operações anteriores deve ser considerada como benefício fiscal, e sujeita ao depósito no FEEF.
Quanto à obrigatoriedade ao depósito no FEEF em relação às operações de abastecimento de aeronaves nacionais com destino ao exterior e de aeronaves estrangeiras, a consulente entende que ambas as operações seriam equiparadas à exportação, e que também seriam beneficiadas pela imunidade constitucional prevista na alínea a do inciso X do artigo 155 da CRFB, relativo a não incidência sobre operações que destinem mercadorias ao exterior.
Quanto ao abastecimento de aeronaves estrangeiras, onde o Convênio ICMS n.º 12/1975, é categórico, equiparando-o a uma exportação, podemos considerar que a operação se enquadra na imunidade constitucional, e a não incidência não pode ser considerada como “benefício fiscal”, e, portanto, não há obrigatoriedade de depósito no FEEF. Entretanto, as operações de abastecimento de aeronaves nacionais com destino ao exterior não foram equiparadas a exportações, tendo sido concedida uma isenção do imposto, de acordo com a cláusula primeira do Convênio ICMS n.º 84/1990, abaixo reproduzida:
Cláusula primeira - Acordam os Estados e o Distrito Federal em conceder isenção do ICMS nas saídas de combustíveis e lubrificantes para o abastecimento de embarcações e aeronaves nacionais com destino ao exterior.
Desse modo, o abastecimento de aeronaves nacionais com destino ao exterior não pode ser comparado a uma exportação, e a isenção concedida é considerada um benefício fiscal. Entendemos, então, que essas operações estão sujeitas ao cálculo/depósito no FEEF, pois não constam das exceções discriminadas nas alíneas do Inciso I do parágrafo 1º do artigo 2º do Decreto n.º 45.810/2016.
Destarte, considerando o exposto acima, passemos as respostas:
1) Por se tratar de um combustível derivado de petróleo, não incidirá imposto nas operações interestaduais, de acordo com o disposto na alínea “b”3 do inciso do §2º do art. 155 da Constituição Federal – CF. As imunidades constitucionais não são consideradas benefícios fiscais, e, consequentemente, não há obrigatoriedade de depósito no FEEF. Já com relação às operações internas anteriores, caso beneficiadas por algum dispositivo legal, são consideradas benefício, e, portanto, haverá obrigatoriedade de depósito do FEEF;
2) O entendimento da consulente está correto. As operações de fornecimento de QAV para as aeronaves estrangeiras podem ser equiparadas a exportações, não constituindo benefício fiscal, e, consequentemente, não há obrigatoriedade de depósito no FEEF;
3) O entendimento da consulente não está correto. As operações com isenção de fornecimento de QAV para as aeronaves nacionais com destino ao exterior são consideradas benefício fiscal, e, consequentemente, há obrigatoriedade de depósito no FEEF, nos termos da legislação em vigor.
Fique a consulente ciente de que esta consulta perderá automaticamente a sua eficácia normativa em caso de mudança de entendimento por parte da Administração Tributária, ou seja, editada norma superveniente dispondo de forma contrária.
Pelo o exposto, opino pelo encaminhamento do presente à AFE 04, para conhecimento, e posteriormente à Gerência de Atendimento ao Contribuinte – GAC, para cientificar o interessado.
C.C.J.T., em 25 de setembro de 2017.
