FEEF – Responsabilidade e apuração. Lei nº 7.428/2016. Decreto nº 45.810/2016. Decreto nº 45.965/17. Resolução nº 33/2017
Trata a presente consulta acerca da responsabilidade pelo pagamento e apuração do Fundo de Equilíbrio Fiscal do Estado do Rio de Janeiro.
A consulente expõe na inicial que é beneficiária de alguns incentivos fiscais, especialmente o constante do artigo 47 do Livro IV do RICMS RJ, que diz respeito à redução da base de cálculo, gerando uma carga tributária menor.
Expõe a sistemática do §1º do art. 5º do Decreto nº 45.810/16 para fins de apuração. Em seguida, alega que possui dúvidas quanto à apuração de pagamento do FEEF, entendendo não haver disposições legais, até o presente momento (07/02/2017-data da inicial), que regulamente e esclareça o tema em epígrafe.
Afirma que o art. 4º do Decreto nº 45.810/16 “previu que caberá ao respectivo remetente/fornecedor a obrigação de apuração e pagamento do adicional ao FEEF, na condição de responsável tributário”, e que “neste cenário, o adicional ao FEEF incidirá cumulativamente e não se sabe qual a efetiva parcela de desoneração a ser submetida à apuração do valor do depósito”. Complementa que fornece o gás natural para empresas que também detêm benefícios fiscais, e assim, a consulente está obrigada ao recolhimento do montante de 10% destinado ao FEEF, em relação às saídas desoneradas.
Acrescenta que o valor recolhido referente ao FEEF gera “um custo que deverá ser repassado no preço do gás natural ou cobrado em fatura à parte, na medida em que o mesmo corresponde à parcela do ICMS desonerada por incentivo fiscal, o qual, caso não existisse, demandaria que o imposto respectivo viesse a ser destacado na Nota Fiscal de Saída e inserido na sistemática de não cumulatividade”. Além disso, segundo a consulente, o “FEEF representará um custo não recuperável aos contribuintes, gerando grande desiquilíbrio econômico...”.
Adita que “o estabelecimento destinatário/ adquirente, por sua vez, ao calcular o montante do próprio destinado ao FEEF estará suportando o valor destinado ao Fundo outrora recolhido pelo seu fornecedor”.
Após, conclui que há distorção gerada pela eventual interpretação literal da norma do FEEF, pois entende que, seguindo a Constituição Federal, a parcela por ela recolhida do FEEF deverá ser repassada, de modo a possibilitar que o seu destinatário/adquirente possa compensar esta quantia quando da apuração do montante próprio referente ao fundo. Entende, ainda, que “deverá realizar apuração do adicional ao FEEF em separado dos demais valores a serem depositados no Fundo, para que seja possível demonstrar o cumprimento da regra prevista no artigo 4º do Decreto nº 45.810/16”.
Posteriormente, define que deve apurar o FEEF, na condição de responsável tributária (art. 4º acima mencionado), “considerando a subtração entra a carga tributária equivalente a 12% e a carga tributária efetiva correspondente ao incentivo concedido ao seu cliente/ destinatário”.
Adicionalmente, relatou a consulente que, nos termos do artigo 5º, haverá diversos períodos em que na apuração haverá saldos credores incorridos e transportados dos períodos anteriores. Infere que “a única maneira concebida pela consulente para que os saldos credores acumulados de ICMS não repercutam da apuração do FEEF seria se o estabelecimento da consulente mantivesse escrituração fiscal mensal em separado”.
Isto posto, consulta:
1. “Está correto o entendimento segundo o qual a parcela do FEEF recolhida nos moldes do artigo 4º, do Decreto nº 45.810/16, pela consulente deverá ser repassada no documento fiscal respectivo, sob a forma de destaque do valor depositado ou incrementado do preço do gás natural?
2. Em caso negativo, há algumas disposições previstas na legislação fluminense, especialmente naquela relacionada à instituição e regulação do FEEF, possibilitando a Consulente a não suportar a parcela de ICMS recolhida a favor de seu cliente/destinatário na condição de responsável tributária, sob o efeito cumulativo do imposto?
3. Qual o montante efetivamente desonerado pelas operações realizadas pela Consulente, na forma do artigo 4º, do Decreto nº 45.810/16, considerando que a mesma já é beneficiária de redução da carga tributária, independentemente do montante da desoneração fiscal concedida ao seu cliente/destinatário?
4. Está correto o entendimento segundo o qual a consulente não deverá manter escrituração e apuração fiscal paralela do ICMS, podendo, para os fins do inciso II, §1º, artigo 5º, do Decreto nº 45.810/16, considerar em cada período os eventuais saldos credores acumulados de ICMS apurados com base na escrituração fiscal real do estabelecimento?”
O presente processo encontra-se instruído com cópia do comprovante de pagamento referente à Taxa de Serviços estadual (fls. 11), cópia do estatuto social da companhia e ata da reunião do conselho (fls.13/24), além das cópias de documentos de identificação e procuração (fls.25/27).
Consta dos autos manifestação do Sr. Auditor Fiscal Chefe no sentido de que “não existe no momento qualquer ação fiscal em desenvolvimento para a inscrição estadual nº 83.409.738 relativa ao estabelecimento do contribuinte consulente; também não se constatou qualquer autuação ainda pendente de decisão final para esse contribuinte, cujo fundamento esteja direta ou indiretamente relacionado à consulta formulada no presente processo,” e posteriormente foi remetido para esta coordenação de consultas (fl. 29).
Preliminarmente, cumpre ressaltar que, conforme disposto no Decreto nº 45.761/2016, a competência da Superintendência de Tributação, bem como da Coordenação de Consultas Jurídico Tributárias abrange a interpretação da legislação tributária em tese, cabendo a verificação da adequação da norma ao caso concreto exclusivamente à autoridade fiscalizadora ou julgadora.
Ademais, esclarecemos que o objetivo das soluções de consulta tributária é esclarecer questões objetivas formuladas pelos consulentes acerca da interpretação de dispositivos específicos da legislação tributária no âmbito da Secretaria de Fazenda do Estado do Rio de Janeiro, presumindo-se corretas as informações apresentadas pelos consulentes, sem questionar sua exatidão. As soluções de consulta não convalidam informações, interpretações, ações ou omissões aduzidas na consulta.
Inicialmente, imprescindível informar que o artigo 4º do Decreto nº 45.810/16, normativo utilizado pelo estabelecimento consulente para fundamentar a presente consulta, foi revogado pelo artigo 2º Decreto nº 45.965/17, de 29 de março de 2017, tornando prejudicado qualquer questionamento, desta consulta, relacionado a este artigo, nos seguintes termos:
Art. 2º - Fica revogado o artigo 4º do Decreto nº 45810/16, de 3 de novembro de 2016.
Desta forma, passemos a discorrer acerca dos demais elementos constantes da consulta.
Primeiramente, destacaremos o disposto no artigo 2.º do Decreto nº 45.810/16, com redação dada pelo Decreto n.º 45.965/17 (alterou o Decreto nº 45810/16, para aperfeiçoar, complementar e detalhar as normas e critérios relativos à obrigação do depósito no FEEF), que especifica os contribuintes obrigados ao FEEF e as exceções à mesma obrigação.
Art. 2º - A fruição do benefício fiscal ou incentivo fiscal, já concedido ou que vier a ser concedido, fica condicionada ao depósito no FEEF do montante equivalente ao percentual de 10% (dez por cento) aplicado sobre a diferença entre o valor do imposto calculado com e sem a utilização de benefício ou incentivo fiscal, financeiro-fiscal ou financeiro concedido a contribuinte do ICMS, de caráter geral e não geral, inclusive quando decorrente de regime especial de apuração, que resulte em redução do valor do ICMS a ser pago, nos termos do Convênio ICMS 42/16, de 3 de maio de 2016, já considerado no aludido percentual a base de cálculo para o repasse constitucional para os Municípios, de 25% (vinte e cinco por cento) do valor depositado.
§ 1º - Estão abrangidos pelo disposto no caput deste artigo os benefícios ou incentivos:
I - fiscais constantes do Manual de Diferimento, Ampliação de Prazo de Recolhimento, Suspensão e de Incentivos e Benefícios de Natureza Tributária, instituído pelo Decreto nº 27815/01, inclusive nas hipóteses referidas no § 3º deste artigo, excetuados os:
a) previstos:
1 - nas Leis nºs 1954/92, 4173/03, 4892/06, 6331/12, 6648/13, 6868/14 e 6821/14;
2 - nos Decretos nºs 32161/02, 36376/04, 36453/04, 37210/05, 38938/06, 43608/12, 43739/12 e 44498/13;
3- no artigo 48 do Livro IV e nos artigos 35A, 35B e 35C do Livro V, ambos do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 27427/00;
b) que contemplem operações realizadas com medicamentos que constem na Relação Nacional de Medicamentos Essenciais - RENAME ou na lista do Programa Farmácia Popular do Brasil - PFPB, nos termos dos atos normativos editados pelo Ministério da Saúde;
c) classificados como suspensão e ampliação de prazo de pagamento;
d) decorrentes de regimes de apuração por estimativa, desde que obedecido o disposto no § 1º do artigo 26 da Lei Complementar federal nº 87/96, de 13 de setembro de 1996;
e) classificados como diferimento, ressalvando-se os que resultam em redução do valor ICMS a ser pago, abrangidos pela obrigação de realizar o depósito no FEEF, relacionados a seguir:
1. diferimento nas aquisições de ativo permanente;
2. diferimento nas saídas destinadas a contribuintes optantes pelo Simples Nacional ou enquadrados em regime de pagamento por estimativa, regime especial de tributação ou qualquer forma alternativa de apuração do imposto não enquadrada no regime de compensação, realizado mediante confronto periódico entre débitos e créditos, na forma do artigo 33 da Lei nº 2657/96, de 26 de dezembro de 1996;
3. diferimento no desembaraço aduaneiro de mercadorias importadas que serão objeto de saídas interestaduais sujeitas à alíquota de 4% (quatro por cento), conforme Resolução do Senado Federal nº 13/12, previsto na Resolução SEFAZ nº 726/14, de 19 de fevereiro de 2014.
f) classificados como isenção, quando incidentes sobre operações de saída com vasilhames, recipientes e embalagens, inclusive sacaria, vazios ou cujo valor não seja computado no valor das mercadorias que acondicionem, nas hipóteses previstas no Convênio ICMS 88/91 e no Convênio ICMS 42/01, celebrados no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária, por não resultarem em redução do valor ICMS a ser pago;
g) incidentes nas importações em que não haja a transferência de propriedade.
II - financeiro-fiscais e financeiros cuja fruição resulte em redução do valor do ICMS a ser pago, inclusive quando houver extinção do crédito tributário por meio de compensação, conforme previsto no artigo 3º da Lei nº 2823/97, de 7 de novembro de 1997, e no artigo 1º do Decreto nº 25980/00, de 14 de janeiro de 2000.
§ 2º - Estão excluídos da obrigação de realizar depósito no FEEF os contribuintes optantes pelo Simples Nacional, quanto aos benefícios ou incentivos fiscais, financeiro-fiscais ou financeiros concedidos no âmbito:
I - da Lei Complementar nº 123/06, de 14 de dezembro de 2006; ou
II - do regime normal de apuração, inclusive quanto a optante pelo Simples Nacional na condição de contribuinte substituto ou contribuinte substituído.
Adicionalmente, conforme informado pela própria consulente, o benefício utilizado e mencionado por ela na inicial (redução de base de cálculo prevista no art. 47 do Livro IV Decreto 27.427/00), encontra-se previsto no Manual de Diferimento, Ampliação de Prazo de Recolhimento, Suspensão e de Incentivos e Benefícios de Natureza Tributária.
Em seguida, abordaremos o aspecto da responsabilidade pela apuração e recolhimento do FEEF. Conforme já mencionado anteriormente, o artigo 4º do Decreto nº 45.810/16 foi revogado pelo artigo 2º Decreto nº 45.965/17 (que entra em vigor na data de sua publicação, e produz efeitos a partir de 1º de dezembro de 2016). Assim, no intuito de resolver a presente consulta e orientar à luz das novas legislações, faz-se necessário uma interpretação conjunta dos normativos que regem o tema.
Em consonância com o artigo 2º 1da Lei nº 7.428/16, o artigo 2º do Decreto nº 45.810/16, supracitado, determina que o aproveitamento de benefício fiscal ou incentivo fiscal, já concedido ou que vier a ser concedido à empresa contribuinte do ICMS, fica condicionado ao depósito do FEEF, nos termos que o regulamenta. Em consonância, o artigo 3º do mesmo decreto ratifica que “estão obrigados a realizar o depósito no FEEF os estabelecimentos, localizados neste Estado, de contribuintes do ICMS”.
No que tange às obrigações acessórias relativas ao FEEF, observe o artigo 8º do Decreto nº 45.810/2016 e a Resolução nº 33/2017 (que estabelece normas e critérios complementares para a determinação do montante do depósito mensal no FEEF, prevista no § 1º do artigo 5º do Decreto nº 45810/16), bem como demais normas fluminense sobre o assunto.
Art. 8º - O contribuinte obrigado a realizar depósito no FEEF deverá:
I - lançar os valores relativos ao depósito nos arquivos e documentos associados à escrituração fiscal, nos termos da legislação específica; e
II - guardar, pelo prazo decadencial, documentos e arquivos que registrem os cálculos realizados nos termos dos artigos 5º e 6º.
Complementando, a Resolução nº 33/17 regulamenta o tema, nos seguintes termos:
Art. 2º - Em atendimento ao disposto no Decreto e nesta Resolução, o estabelecimento deverá:
I - calcular o valor a ser depositado no FEEF, na forma prevista no § 1º do artigo 5º do Decreto, observando o disposto no artigo 3º desta Resolução;
II - registrar o valor relativo ao depósito no FEEF, nos termos do inciso I do artigo 8º do Decreto, conforme previsto nos itens respectivos da Tabela “Normas relativas à EFD” do Anexo VII da Parte II da Resolução SEFAZ nº 720/14, de 4 de fevereiro de 2014, e da “Tabela de Ocorrências previstas para a Ficha Outros ICMS Devidos” do Manual de Instruções de Preenchimento da Guia de Informação e Apuração do ICMS - GIA-ICMS, disponível no site da SEFAZ (www.fazenda.rj.gov.br), da seguinte forma:
a) caso obrigado à realização do depósito no FEEF, registrar o valor respectivo na EFD, utilizando o código RJ050019 previsto no item XLVIII da Tabela “Normas relativas à EFD”, e na GIA-ICMS, utilizando o código de ocorrência O350015 da “Tabela de Ocorrências previstas para a Ficha Outros ICMS Devidos”;
b) caso desobrigado à realização do depósito no FEEF, em decorrência de decisão judicial, registrar o valor respectivo na EFD, utilizando o código RJ000004 previsto no item XLIX da Tabela “Normas relativas à EFD”, e na GIA-ICMS, utilizando o código de ocorrência O350015 da “Tabela de Ocorrências previstas para a Ficha Outros ICMS Devidos”;
c) caso desobrigado à realização do depósito no FEEF, em função do disposto no artigo 3º da Lei nº 7428/16, de 25 de agosto de 2016, e do artigo 6º do Decreto, registrar o valor respectivo na EFD, utilizando o código RJ000003 previsto no item XLIX da Tabela “Normas relativas à EFD”, não efetuando o registro do valor na GIA-ICMS;
Observe que, caso haja o descumprimento do disposto no artigo 2º do Decreto nº 45.810/16 resultará, de acordo com o artigo 7º do mesmo decreto, em perda automática, não definitiva, dos respectivos benefícios e incentivos fiscais, financeiro-fiscais ou financeiros, no mês seguinte ao da omissão de pagamento, se o contribuinte beneficiário ou incentivado não efetuar, no prazo regulamentar, o depósito previsto no artigo 2º; e perda definitiva dos respectivos benefícios e incentivos fiscais, financeiro-fiscais ou financeiros, se o contribuinte beneficiário ou incentivado não efetuar, no prazo regulamentar, o depósito previsto no artigo 2º por 3 (três) meses, consecutivos ou não, a partir do mês seguinte ao da última omissão de pagamento.
Observe o §§1º e 2º2 do mesmo artigo 7º, que disciplina a matéria abordada em seu caput.
Ademais, cumpre-nos elucidar, quanto à apuração e a forma de calcular o FEEF, o disposto no artigo 5º3 do Decreto nº 45.810/16. Nos termos deste normativo, o cálculo do FEEF pelo estabelecimento deverá ser realizado da seguinte maneira:
1 - Apurar o ICMS devido (ou saldo credor) considerando os "benefícios", na forma do inciso I do artigo 5.º do Decreto 45.810/15/16, e considerar o saldo devedor como positivo e o saldo credor como negativo;
2 - Apurar o ICMS que seria devido (ou saldo credor) se não houvesse o benefício (apuração normal na forma de débitos X créditos), conforme o inciso II do mesmo artigo 5º, considerar o saldo devedor como positivo e o saldo credor como negativo.
(Obs.: Nessa apuração deve ser adotada a alíquota normal fixadas no artigo 14 da Lei nº 2657/96, acrescida do percentual destinado ao FECP, caso cabível);
3 - Diminuir os valores encontrados na forma dos itens 2 e 1 acima (inclusive na hipótese de saldo credor), se o resultado for igual ou inferior a zero, não haverá valor a depositar no FEEF;
4 - Calcular o valor do depósito no FEEF que corresponde a 10% da diferença encontrada no item 3, conforme determinação dos incisos III e IV do referido artigo 5.º do Decreto 45.810/16.
Observe que o cálculo e pagamento do FEEF independem de o estabelecimento apurar saldo credor do ICMS. Ademais, imprescindível destacar que o saldo credor do período anterior deve ser desconsiderado para fins de comparação entre as apurações de que tratam os itens 1 e 2 acima. Ressalta-se, ainda, que cada estabelecimento deverá apurar o Fundo de Equilíbrio Fiscal do Estado do Rio de Janeiro.
Cumpre-nos informar que, nos termos do parágrafo único do artigo 2º da Resolução nº 33/17, no caso de o resultado do cálculo previsto no inciso III do § 1º do artigo 5º do Decreto nº 45.810/16 for igual ou inferior a zero, não haverá valor a depositar no FEEF.
Por fim, o artigo 3º4 da Resolução nº 33/17, no intuito de regulamentar os incisos I e II do § 1º do artigo 5º do Decreto nº 45.810/16, disciplina em seu §1º que “nos casos de benefícios ou incentivos fiscais relativos a operações com mercadorias ou prestações de serviços, o estabelecimento deverá calcular o valor do ICMS desonerado por operação, quanto aos documentos fiscais emitidos e recepcionados, conforme previsto no Anexo único desta Resolução, realizando posteriormente as totalizações necessárias aos lançamentos respectivos na apuração, a débito ou crédito, conforme o caso, INDEPENDENTE DE ESTAR NA CONDIÇÃO DE REMETENTE, PRESTADOR, ADQUIRENTE, TOMADOR OU DESTINATÁRIO”.
Considerando o exposto acima e:
. Que o artigo 4º do Decreto nº 45.810/16, normativo utilizado pelo estabelecimento consulente para fundamentar a presente consulta, foi revogado pelo artigo 2º Decreto nº 45.965/17, de 29 de março de 2017, tornando prejudicado qualquer questionamento nesta consulta, relacionado a este artigo;
. A produção dos efeitos e a publicação do Decreto nº 45.965/17, que altera o Decreto nº 45.810/16;
. A produção dos efeitos e a publicação da Resolução nº 33/17, que estabelece normas e critérios complementares para a determinação do montante do depósito mensal no FEEF, prevista no § 1º do artigo 5º do Decreto nº 45.810/16;
. Que a consulta foi apresentada antes das alterações e regulamentações introduzidas pelos atos acima mencionados.
Passemos às respostas:
1, 2 e 3 - Prejudicada por conta da revogação do artigo 4º do Decreto nº 45.810/16;
4 - No que tange às obrigações acessórias relativas ao FEEF, observe o artigo 8º do Decreto nº 45.810/2016 e a Resolução nº 33/2017, bem como demais normas fluminense sobre o assunto. Já quanto ao cálculo do FEEF pelo estabelecimento, este deverá ser realizado observando o artigo 5.º do Decreto 45.810/15/16.
Observe que o cálculo e pagamento do FEEF independem de o estabelecimento apurar saldo credor do ICMS. Desta maneira, O SALDO CREDOR DO PERÍODO ANTERIOR DEVE SER DESCONSIDERADO PARA FINS DE COMPARAÇÃO ENTRE AS APURAÇÕES DE QUE TRATAM OS INCISOS I E II DO ARTIGO 5º DO DECRETO 45.810/15/16, partindo a consulente de uma premissa equivocada.
Por fim, observe o §1º do artigo 3º da Resolução nº 33/17.
Fique a consulente ciente de que esta consulta perderá automaticamente a sua eficácia normativa em caso de mudança de entendimento por parte da Administração Tributária, ou seja, editada norma superveniente dispondo de forma contrária.
Pelo o exposto, opino pelo retorno dos presentes autos à Auditoria Fiscal Especializada Petróleo e Combustível – AFE 04, para cientificar o interessado.
C.C.J.T., em 10 de abril de 2017.
