I – RELATÓRIO

Trata a presente consulta de requisição formulada acerca do devido pagamento, apuração e forma de cálculo do FEEF do Estado do Rio de Janeiro.

A consulente, pessoa jurídica de direito privado, afirma que possui como atividade principal a fabricação de estruturas metálicas (CNAE 25.32-2-01), que não se encontra sob procedimento fiscal iniciado ou instaurado relacionados a esta consulta, e que não está intimada a cumprir obrigação relativa a fato objeto da mesma.

Posteriormente, informa que é beneficiária do regime disposto na Lei nº 6.979/2015, adquirindo chapas de aço em bobinas de usinas com isenção, e recolhendo em sua vendas de telhas, rufos e cumeeiras (produtos resultantes de seu processo industrial), o ICMS com alíquota reduzida de 3% (já incluída a parcela de 2% relativo ao FECP).

Em seguida, apresenta dúvidas pertinentes aos artigos 2º, 4º e 5º do Decreto nº 45.810/2016. A primeira cita o artigo 2º e 5º desse decreto e questiona: “Como calcular a apuração do valor do imposto sem todos os benefícios?”

Adita outros questionamentos sobre o cálculo, fornecendo exemplos numéricos de alíquotas de acordo com a região, complementando com diversas indagações: “Como o dispositivo reza que há de ser desconsiderada a fruição de todos os benefícios, deverá a consulente recalcular todas as compras de matérias primas, desconsiderando a isenção nas aquisições de aço, produtos químicos, embalagem, incluindo a tributação que houvera sido dispensada sobre todas essas compras de insumos? E neste caso, levaria em consideração a utilização do crédito de ICMS para o momento do confronto entre o valor com e sem o benefício fiscal? Neste último quesito, caso afirmativo, se a consulente apurar saldos credores, como proceder?”

Já a segunda, aborda o artigo 4º do Decreto nº 45.810/2016 e indaga: “Em que CNPJ deverá ser emitido o DARJ: em nome do estabelecimento beneficiário do incentivo fiscal? Em nome dos fornecedores de insumos localizados no Estado do Rio de Janeiro, que lhes endereçaram vendas com isenção? E mais, como poderá o fornecedor da consulente calcular o valor do FEEF devido pelo estabelecimento beneficiário do regime especial, observando os artigos 5º e 6º do Decreto 45.810/16, já que a responsabilidade pelo depósito lhes foi atribuída? Deverá o estabelecimento beneficiário lhes fornecer a matriz mensal de suas vendas ou seja, em quais vendas constataram as alíquotas de 20%, de 12 % e de 7%, inclusive as vendas feitas para não contribuintes em que a tributação foi normal com alíquota cheia? O fornecedor calculará o depósito ao FEEF somente com base em suas vendas à consulente, ou sejam calculará o FEEF sobre a diferença do imposto tributado a 20% do valor da operação e isento? Neste cenário, como o fornecedor deverá proceder na emissão da NFe. Deverá informar a retenção no campo “outras despesas acessórias””?

Finaliza acrescentando que a consulente espera “que esta superintendência possa esclarecer a forma como que deve nortear a apuração correta do valor do depósito do FEEF, bem como a quem cabe a responsabilidade real pelo depósito: se pelo beneficiário do incentivo fiscal ou pelos seus fornecedores de insumos?”

O presente processo encontra-se instruído com a inicial (fls.03/07), cópias do DARJ e do comprovante de pagamento referentes à taxa de serviços estaduais (fls. 08/09), assim como da identificação (fls. 10). Em seguida, acosta cópia da procuração, estatuto social e demais documentos relacionados, inclusive a 9ª alteração do contrato social (fls. 11/53).

Em derradeiro, o processo foi encaminhado a esta Superintendência pela AFE 05, conforme fls. 58/59, com a informação de que “a empresa não possui auto de infração pendente de julgamento que se relacione com a matéria da consulta, e também não estava sob ação fiscal quando formalizou o processo”.

II – ANÁLISE E FUNDAMENTAÇÃO

Preliminarmente, cumpre ressaltar que, conforme disposto no Regimento Interno da SEFAZ, aprovado pela Resolução SEFAZ nº 89/2017, a competência da Superintendência de Tributação, bem como da Coordenadoria de Consultas Jurídico Tributárias abrange a interpretação da legislação tributária fluminense em tese, cabendo à verificação da adequação da norma ao caso concreto exclusivamente à autoridade fiscalizadora ou julgadora.

Ademais, esclarecemos que o objetivo das soluções de consulta tributária é elucidar questões objetivas formuladas pelos consulentes acerca da interpretação de dispositivos específicos da legislação tributária no âmbito da Secretaria de Fazenda e Planejamento do Estado do Rio de Janeiro, presumindo-se corretas as informações e documentos apresentados pela consulente, assim como as informações e verificações de competência da autoridade fiscal, sem questionar suas exatidões. As soluções de consulta não convalidam regimes, cálculos, interpretações, benefícios, informações, ações ou omissões aduzidas na consulta. Cabe, ainda, destacar que não compete à SUT a verificação quanto à devida confirmação de entrada em receita da Taxa referente à consulta jurídico-tributária prevista na legislação, sendo requisito formal de verificação, no momento da instrução processual, por parte da repartição responsável pela abertura do presente.

Assim, imprescindível realizarmos algumas observações iniciais quanto ao benefício que a consulente afirma usufruir. Conforme parágrafo retro, não é objeto da consulta legitimar o contribuinte a utilizar o benefício. Portanto, partiremos da premissa que, considerando o devido processo legal e as verificações efetuadas pelo Auditor Fiscal competente, o contribuinte está apto a se beneficiar das matérias trazidas na inicial, quais sejam, a isenção prevista no art. 4º1 e a redução de alíquotas amparada pelo art. 5º, ambos da Lei nº 6.979/2015. Posto isto, necessário se faz uma breve análise dos normativos citados: Quanto ao art. 4º observe que a isenção nele prevista abrange somente operações de aquisição interna de aço e seus produtos destinados ao processo produtivo do estabelecimento (insumos) enquadrado. Ademais, será exigido deste fornecedor de insumos o estorno de crédito fiscal, conforme disposto no inciso I do artigo 37 da Lei nº 2657/96 (“Art. 37 - O contribuinte efetuará o estorno do imposto creditado sempre que o serviço tomado ou a mercadoria entrada no estabelecimento: I - for objeto de saída ou prestação de serviço não tributada ou isenta, sendo esta circunstância imprevisível na data da entrada da mercadoria ou da utilização do serviço”).

Já o art. 5º2 dispõe que o imposto a ser recolhido corresponde à aplicação de 3% sobre o valor das operações de saída interna e interestadual, por transferência e por venda, deduzidas as devoluções, vedado o aproveitamento de qualquer crédito fiscal. Além disso, o valor do ICMS próprio destacado nas notas fiscais referentes às saídas beneficiadas na forma do caput do artigo deve ser calculado pela aplicação da alíquota normal de destino da mercadoria, devendo ser observado o § 2º do art. 5º.

Feitas as considerações iniciais, passemos a discorrer acerca dos demais elementos constantes no presente processo. Primeiramente, destacaremos o disposto no artigo 2.º do Decreto nº 45.810/16, com redação dada pelo Decreto n.º 45.965/17 (alterou o Decreto nº 45810/16, para aperfeiçoar, complementar e detalhar as normas e critérios relativos à obrigação do depósito no FEEF), que especifica os contribuintes obrigados ao FEEF e as exceções à mesma obrigação.

Art. 2º - A fruição do benefício fiscal ou incentivo fiscal, já concedido ou que vier a ser concedido, fica condicionada ao depósito no FEEF do montante equivalente ao percentual de 10% (dez por cento) aplicado sobre a diferença entre o valor do imposto calculado com e sem a utilização de benefício ou incentivo fiscal, financeiro-fiscal ou financeiro concedido a contribuinte do ICMS, de caráter geral e não geral, inclusive quando decorrente de regime especial de apuração, que resulte em redução do valor do ICMS a ser pago, nos termos do Convênio ICMS 42/16, de 3 de maio de 2016, já considerado no aludido percentual a base de cálculo para o repasse constitucional para os Municípios, de 25% (vinte e cinco por cento) do valor depositado.

§ 1º - Estão abrangidos pelo disposto no caput deste artigo os benefícios ou incentivos:

I - fiscais constantes do Manual de Diferimento, Ampliação de Prazo de Recolhimento, Suspensão e de Incentivos e Benefícios de Natureza Tributária, instituído pelo Decreto nº 27815/01, inclusive nas hipóteses referidas no § 3º deste artigo, excetuados os:

a) previstos:

1 - nas Leis nºs 1954/92, 4173/03, 4892/06, 6331/12, 6648/13, 6868/14 e 6821/14;

2 - nos Decretos nºs 32161/02, 36376/04, 36453/04, 37210/05, 38938/06, 43608/12, 43739/12 e 44498/13;

3- no artigo 48 do Livro IV e nos artigos 35A, 35B e 35C do Livro V, ambos do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 27427/00;

b) que contemplem operações realizadas com medicamentos que constem na Relação Nacional de Medicamentos Essenciais - RENAME ou na lista do Programa Farmácia Popular do Brasil - PFPB, nos termos dos atos normativos editados pelo Ministério da Saúde;

c) classificados como suspensão e ampliação de prazo de pagamento;

d) decorrentes de regimes de apuração por estimativa, desde que obedecido o disposto no § 1º do artigo 26 da Lei Complementar federal nº 87/96, de 13 de setembro de 1996;

e) classificados como diferimento, ressalvando-se os que resultam em redução do valor ICMS a ser pago, abrangidos pela obrigação de realizar o depósito no FEEF, relacionados a seguir:    

1. diferimento nas aquisições de ativo permanente;

2. diferimento nas saídas destinadas a contribuintes optantes pelo Simples Nacional ou enquadrados em regime de pagamento por estimativa, regime especial de tributação ou qualquer forma alternativa de apuração do imposto não enquadrada no regime de compensação, realizado mediante confronto periódico entre débitos e créditos, na forma do artigo 33 da Lei nº 2657/96, de 26 de dezembro de 1996;

3. diferimento no desembaraço aduaneiro de mercadorias importadas que serão objeto de saídas interestaduais sujeitas à alíquota de 4% (quatro por cento), conforme Resolução do Senado Federal nº 13/12, previsto na Resolução SEFAZ nº 726/14, de 19 de fevereiro de 2014.

f) classificados como isenção, quando incidentes sobre operações de saída com vasilhames, recipientes e embalagens, inclusive sacaria, vazios ou cujo valor não seja computado no valor das mercadorias que acondicionem, nas hipóteses previstas no Convênio ICMS 88/91 e no Convênio ICMS 42/01, celebrados no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária, por não resultarem em redução do valor ICMS a ser pago;

g) incidentes nas importações em que não haja a transferência de propriedade.

II - financeiro-fiscais e financeiros cuja fruição resulte em redução do valor do ICMS a ser pago, inclusive quando houver extinção do crédito tributário por meio de compensação, conforme previsto no artigo 3º da Lei nº 2823/97, de 7 de novembro de 1997, e no artigo 1º do Decreto nº 25980/00, de 14 de janeiro de 2000.

§ 2º - Estão excluídos da obrigação de realizar depósito no FEEF os contribuintes optantes pelo Simples Nacional, quanto aos benefícios ou incentivos fiscais, financeiro-fiscais ou financeiros concedidos no âmbito:

I - da Lei Complementar nº 123/06, de 14 de dezembro de 2006; ou

II - do regime normal de apuração, inclusive quanto a optante pelo Simples Nacional na condição de contribuinte substituto ou contribuinte substituído

Adicionalmente, os benefícios utilizados e mencionados pelo contribuinte na inicial (constantes da Lei nº 6.979/15), encontram-se previstos no Manual de Diferimento, Ampliação de Prazo de Recolhimento, Suspensão e de Incentivos e Benefícios de Natureza Tributária. Portanto, sua fruição fica condicionada ao depósito no FEEF do montante equivalente ao percentual de 10% aplicado sobre a diferença prevista no caput do artigo 2º acima transcrito. Este depósito deverá ser efetuado exclusivamente por meio de DARJ emitido pelo Portal de Pagamentos da SEFAZ-RJ.
Já o art. 3º do Decreto nº 45.810/16 preconiza que estão obrigados a realizar o depósito no FEEF os estabelecimentos, localizados neste Estado, de contribuintes do ICMS.

Em seguida, necessário abordar o aspecto da responsabilidade pela apuração e o recolhimento do FEEF. Preliminarmente, imperativo destacar que o artigo 4º do Decreto nº 45.810/16, normativo utilizado pelo estabelecimento consulente para fundamentar parte da presente consulta, foi revogado pelo artigo 2º3 Decreto nº 45.965/17, de 29 de março de 2017, tornando prejudicado qualquer questionamento relacionado a este artigo.

Assim, visando uma maior compreensão e a devida orientação à luz das novas legislações, imperioso se faz uma interpretação conjunta dos normativos que regem a matéria. Por conseguinte, em consonância com o artigo 2º4 da Lei nº 7.428/16, o artigo 2º do Decreto nº 45.810/16, supracitado, determina que o aproveitamento de benefício fiscal ou incentivo fiscal, já concedido ou que vier a ser concedido à empresa contribuinte do ICMS, fica condicionado ao depósito do FEEF, nos termos que o regulamenta. Em consonância, o artigo 3º do mesmo decreto ratifica que “estão obrigados a realizar o depósito no FEEF os estabelecimentos, localizados neste Estado, de contribuintes do ICMS”.

Cumpre-nos elucidar, quanto à apuração e a forma de calcular o FEEF, o disposto no artigo 5º5 do Decreto nº 45.810/16. Nos termos deste normativo, o cálculo do FEEF pelo estabelecimento deverá ser realizado da seguinte maneira:

1 - Apurar o ICMS devido (ou saldo credor) considerando os "benefícios", na forma do inciso I do artigo 5.º do Decreto 45.810/15/16, e considerar o saldo devedor como positivo e o saldo credor como negativo;

2 - Apurar o ICMS que seria devido (ou saldo credor) se não houvesse o benefício (apuração normal na forma de débitos X créditos), conforme o inciso II do mesmo artigo 5º, considerar o saldo devedor como positivo e o saldo credor como negativo.

(Obs 1: Nessa apuração deve ser adotada a alíquota normal fixadas no artigo 14 da Lei nº 2657/96, acrescida do percentual destinado ao FECP, caso cabível;

Obs 2: No cálculo da apuração paralela SEM os benefícios o contribuinte pode considerar que suas entradas teriam imposto destacado, permitido o "crédito". E no caso de operação interna a alíquota seria de 20%);

3 - Diminuir os valores encontrados na forma dos itens 2 e 1 acima (inclusive na hipótese de saldo credor), se o resultado for igual ou inferior a zero, não haverá valor a depositar no FEEF;

4 - Calcular o valor do depósito no FEEF que corresponde a 10% da diferença encontrada no item 3, conforme determinação dos incisos III e IV do referido artigo 5.º do Decreto 45.810/16.

Observe que o cálculo e pagamento do FEEF independem de o estabelecimento apurar saldo credor do ICMS. Ademais, imprescindível destacar que o saldo credor do período anterior deve ser desconsiderado para fins de comparação entre as apurações de que tratam os itens 1 e 2 acima. Ressalta-se, ainda, que cada estabelecimento deverá apurar o Fundo de Equilíbrio Fiscal do Estado do Rio de Janeiro.

Então, o contribuinte beneficiário da Lei nº 6.979/15 deve calcular o FFEF apurando o ICMS devido (ou saldo credor) considerando os benefícios usufruídos constantes deste normativo e observando seus requisitos, assim como apurando o ICMS que seria devido (ou saldo credor) se não houvesse o benefício. Após, deverá reduzir o primeiro valor do segundo. E em seguida, calcular o valor do depósito no FEEF que corresponde a 10% da diferença encontrada, conforme determinação dos incisos III e IV do referido artigo 5.º do Decreto 45.810/16.

Outrossim, o artigo 3º6 da Resolução nº 33/17, no intuito de regulamentar os incisos I e II do § 1º do artigo 5º do Decreto nº 45.810/16, disciplina em seu §1º que “nos casos de benefícios ou incentivos fiscais relativos a operações com mercadorias ou prestações de serviços, o estabelecimento deverá calcular o valor do ICMS desonerado por operação, quanto aos documentos fiscais emitidos e recepcionados, conforme previsto no Anexo único desta Resolução, realizando posteriormente as totalizações necessárias aos lançamentos respectivos na apuração, a débito ou crédito, conforme o caso, INDEPENDENTE DE ESTAR NA CONDIÇÃO DE REMETENTE, PRESTADOR, ADQUIRENTE, TOMADOR OU DESTINATÁRIO”.

Portanto, considerando todo exposto acima e que o FEEF é calculado/apurado separadamente por contribuinte beneficiário de incentivo fiscal, compete ao estabelecimento fornecedor (localizado no Rio de Janeiro) de chapas de aço (art. 4º da Lei nº 6.979/15) calcular/apurar/depositar o FEEF na forma da legislação, não cabendo ao adquirente ou destinatário das mercadorias beneficiadas ser informado desse depósito, e, da mesma maneira, não cabendo a “a retenção no campo “outras despesas acessórias””, conforme mencionado pela consulente.

No que tange às obrigações acessórias relativas ao FEEF, observe o artigo 8º7 do Decreto nº 45.810/2016 e a Resolução nº 33/2017 (que estabelece normas e critérios complementares para a determinação do montante do depósito mensal no FEEF, prevista no § 1º do artigo 5º do Decreto nº 45810/16), bem como demais normas fluminense vigentes relativas à matéria.

Complementando, a Resolução nº 33/17 regulamenta o tema, nos seguintes termos:

Art. 2º - Em atendimento ao disposto no Decreto e nesta Resolução, o estabelecimento deverá:

I - calcular o valor a ser depositado no FEEF, na forma prevista no § 1º do artigo 5º do Decreto, observando o disposto no artigo 3º desta Resolução;

II - registrar o valor relativo ao depósito no FEEF, nos termos do inciso I do artigo 8º do Decreto, conforme previsto nos itens respectivos da Tabela “Normas relativas à EFD” do Anexo VII da Parte II da Resolução SEFAZ nº 720/14, de 4 de fevereiro de 2014, e da “Tabela de Ocorrências previstas para a Ficha Outros ICMS Devidos” do Manual de Instruções de Preenchimento da Guia de Informação e Apuração do ICMS - GIA-ICMS, disponível no site da SEFAZ (www.fazenda.rj.gov.br), da seguinte forma:

a) caso obrigado à realização do depósito no FEEF, registrar o valor respectivo na EFD, utilizando o código RJ050019 previsto no item XLVIII da Tabela “Normas relativas à EFD”, e na GIA-ICMS, utilizando o código de ocorrência O350015 da “Tabela de Ocorrências previstas para a Ficha Outros ICMS Devidos”;

b) caso desobrigado à realização do depósito no FEEF, em decorrência de decisão judicial, registrar o valor respectivo na EFD, utilizando o código RJ000004 previsto no item XLIX da Tabela “Normas relativas à EFD”, e na GIA-ICMS, utilizando o código de ocorrência O350015 da “Tabela de Ocorrências previstas para a Ficha Outros ICMS Devidos”;

c) caso desobrigado à realização do depósito no FEEF, em função do disposto no artigo 3º da Lei nº 7428/16, de 25 de agosto de 2016, e do artigo 6º do Decreto, registrar o valor respectivo na EFD, utilizando o código RJ000003 previsto no item XLIX da Tabela “Normas relativas à EFD”, não efetuando o registro do valor na GIA-ICMS;
   

Observe que, caso haja o descumprimento do disposto no artigo 2º do Decreto nº 45.810/16 resultará, de acordo com o artigo 7º do mesmo decreto, em perda automática, não definitiva, dos respectivos benefícios e incentivos fiscais, financeiro-fiscais ou financeiros, no mês seguinte ao da omissão de pagamento, se o contribuinte beneficiário ou incentivado não efetuar, no prazo regulamentar, o depósito previsto no artigo 2º; e perda definitiva dos respectivos benefícios e incentivos fiscais, financeiro-fiscais ou financeiros, se o contribuinte beneficiário ou incentivado não efetuar, no prazo regulamentar, o depósito previsto no artigo 2º por 3 (três) meses, consecutivos ou não, a partir do mês seguinte ao da última omissão de pagamento. Observe o §§1º e 2º8 do mesmo artigo 7º, que disciplina a matéria abordada em seu caput.

III – RESPOSTA

Considerando todo o exposto acima, passemos as respostas. O cálculo do FEEF pelo estabelecimento deverá ser realizado da seguinte maneira:

1 - Apurar o ICMS devido (ou saldo credor) considerando os "benefícios", na forma do inciso I do artigo 5.º do Decreto 45.810/15/16, e considerar o saldo devedor como positivo e o saldo credor como negativo;

2 - Apurar o ICMS que seria devido (ou saldo credor) se não houvesse o benefício (apuração normal na forma de débitos X créditos), conforme o inciso II do mesmo artigo 5º, considerar o saldo devedor como positivo e o saldo credor como negativo.

(Obs 1: Nessa apuração deve ser adotada a alíquota normal fixadas no artigo 14 da Lei nº 2657/96, acrescida do percentual destinado ao FECP, caso cabível;

Obs 2: No cálculo da apuração paralela SEM os benefícios o contribuinte pode considerar que suas entradas teriam imposto destacado, permitido o "crédito". E no caso de operação interna a alíquota seria de 20%);

3 - Diminuir os valores encontrados na forma dos itens 2 e 1 acima (inclusive na hipótese de saldo credor), se o resultado for igual ou inferior a zero, não haverá valor a depositar no FEEF;

4 - Calcular o valor do depósito no FEEF que corresponde a 10% da diferença encontrada no item 3, conforme determinação dos incisos III e IV do referido artigo 5.º do Decreto 45.810/16.

Portanto, o contribuinte beneficiário da Lei nº 6.979/15 deve calcular o FFEF apurando o ICMS devido (ou saldo credor) considerando os benefícios usufruídos constantes deste normativo e observando seus requisitos, assim como apurando o ICMS que seria devido (ou saldo credor) se não houvesse o benefício. Após, deverá reduzir o primeiro valor do segundo. E em seguida, calcular o valor do depósito no FEEF que corresponde a 10% da diferença encontrada, conforme determinação dos incisos III e IV do referido artigo 5.º do Decreto 45.810/16.

Ratifica-se que, em observância ao §1º do artigo 3º da Resolução nº 33/17, “nos casos de benefícios ou incentivos fiscais relativos a operações com mercadorias ou prestações de serviços, o estabelecimento deverá calcular o valor do ICMS desonerado por operação, quanto aos documentos fiscais emitidos e recepcionados, conforme previsto no Anexo único desta Resolução, realizando posteriormente as totalizações necessárias aos lançamentos respectivos na apuração, a débito ou crédito, conforme o caso, INDEPENDENTE DE ESTAR NA CONDIÇÃO DE REMETENTE, PRESTADOR, ADQUIRENTE, TOMADOR OU DESTINATÁRIO”.

Portanto, considerando que o FEEF é calculado/apurado separadamente por contribuinte beneficiário de incentivo fiscal e todo o exposto acima, compete ao estabelecimento fornecedor (localizado no Rio de Janeiro) de chapas de aço (art. 4º da Lei nº 6.979/15) calcular/apurar/depositar o FEEF na forma da legislação, não cabendo ao adquirente ou destinatário das mercadorias beneficiadas ser informado desse depósito, e, da mesma maneira, não cabendo a “a retenção no campo “outras despesas acessórias””, conforme mencionado pela consulente.

Fique a consulente ciente de que esta consulta perderá automaticamente a sua eficácia normativa em caso de mudança de entendimento por parte da Administração Tributária, ou seja, editada norma superveniente dispondo de forma contrária.

Pelo o exposto, opino pelo retorno dos presentes autos com vistas à Auditoria-Fiscal Especializada de Siderurgia, Metalurgia e Material de Construção em Geral – AFE 05, para cientificar o interessado.

C.C.J.T., em 10 de abril de 2018.