I – RELATÓRIO

A petição inicial (fls. 03 a 06) está devidamente assinada (fls. 09 a 24) e acompanhada do recolhimento da taxa de serviços estaduais (fls. 07 e 08). As dúvidas da consulente são sobre questões relacionadas ao Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal (FEEF).
A AFE 10 informou que “a empresa não está sob ação fiscal e não há auto de infração relacionada a matéria” (fl. 27).

II – ANÁLISE, FUNDAMENTAÇÃO E CONCLUSÃO

Segundo o relato contido nos autos, (1) “a consulente é sociedade empresária que exerce, no estado do Rio de Janeiro, a atividade de produção, fracionamento, embalagem e comércio de produtos alimentícios de um modo geral”; (2) “é beneficiária de regimes especiais instituídos por este Estado do Rio de Janeiro de acordo com a Lei nº 6.979/2015”.

A consulente aborda que o Decreto nº 45.810/2016 “vem sofrendo sucessivas modificações dentre as quais a promovida pelo Decreto nº 46.021 de 14/06/2017 que revogou o item do art. 2º” e, “desta feita, depreende-se que com a edição do Decreto nº 46.021/2017 restou excluído da lista das hipóteses previstas que deverão ser desprezadas para fins de apuração do ICMS devido (art. 5º, § 1º, II), o “diferimento no desembaraço aduaneiro de mercadorias importadas que serão objeto de saídas interestaduais sujeitas à alíquota de 4% (quatro por cento)”.

Segundo a visão da consulente, “permanece em vigor a alínea “e”, § 1º, art. 2º que trata do diferimento, levando a crer que nas importações sujeitas ao diferimento, cuja operação subsequente seja uma saída interna, não serão consideradas para fins do cálculo do inciso II, § 1º, art. 5º”.

Após informar que “quando realiza a importação de uma mercadoria, não sabe de antemão qual será o destino da aquisição”, efetua os seguintes questionamentos:

(1) “O estabelecimento que realizar a importação de mercadorias sujeitas ao diferimento no desembaraço aduaneiro mas cujo destino seja operação interna, deverá considerar o valor desonerado como crédito na apuração sem os benefícios fiscais para fins de cálculo do FEEF?”.

(2) “Considerando que a Consulente não realiza operações de importação por conta e ordem, de modo que, somente algum tempo depois de realizada a importação e o diferimento é que possui meios de saber o destinatário da mercadoria, como deverá proceder, já que o FEEF deve ser pago até o dia 20 do mês subsequente ao da apuração?”.

(3) “Ainda, tendo em vista que o Decreto nº 46.021/2017 prevê expressamente que retroage seus efeitos a 01/12/2016, como deverá o contribuinte proceder nas hipóteses em que esta retroatividade importar em majoração do FEEF, tendo em vista o disposto no art. 150, III, da CF.”.

Observe-se, preliminarmente, que esta resposta não ratifica eventuais afirmações realizadas pela consulente, sejam elas sobre sua condição / forma de tributação ou não, por exigirem o exame oportuno pela autoridade fiscal competente.

A petição elaborada pela consulente apresenta algumas informações abstratas as quais dificultam sua plena compreensão. A fim de delimitar as dúvidas, e conseguintes respostas, são fixadas algumas premissas e realizadas algumas considerações iniciais, a partir das próprias informações trazidas pela consulente.

Tendo em vista a informação trazida à fl. 3, qual seja, que a consulente é enquadrada no tratamento tributário previsto na Lei nº 6.979/2015, infere-se que o diferimento informado ocorre por força do artigo 3º1 da referida lei, bem como deduz-se que em substituição à sistemática normal de apuração de créditos e débitos fiscais, o imposto a ser recolhido corresponde à aplicação de 3% (três por cento)2 sobre o valor das operações de saída interna e interestadual, por transferência e por venda, deduzidas as devoluções, vedado o aproveitamento de qualquer crédito fiscal.

Adicionalmente, infere-se que a consulente não atende aos requisitos a que se refere o inciso XIV e § 2º do artigo 14 da Lei nº 7.428/2016 e §§ 7º e 8º do artigo 2º do Decreto nº 45.810/2016.

Por fim, por ausência de informações neste sentido, deduz-se ainda que a consulente não é enquadrada no tratamento tributário previsto na Resolução nº 726/2014, que “disciplina a concessão de Diferimento do ICMS devido no desembaraço aduaneiro de mercadorias importadas que serão objeto de saídas interestaduais sujeitas à alíquota de 4%, conforme Resolução do Senado Federal n.º 13/12”.

Realizadas estas breves considerações, cumpre destacar inicialmente que, diferentemente do aparentemente apresentado pela consulente, o depósito ou não do FEEF (em virtude de sua eventual obrigatoriedade) não é decorrente, necessariamente, de a operação (posterior ao diferimento) ser interna ou interestadual. Ou seja, não é necessariamente o sentido da operação que determinará eventual obrigatoriedade quanto ao recolhimento do FEEF, mas sim a ocorrência de redução do ICMS a ser recolhido, nos termos indicados inclusive no artigo 12 da Lei nº 7.428/16.

Assim, como registrado na Consulta Externa nº 147/2017, “nas operações abrangidas por diferimento, presume-se haver redução de ICMS a ser pago nos casos previstos nos itens 1 a 4 da alínea "e" do inciso I do § 1.º do artigo 2º do Decreto nº 45.810/2016, devendo, desta forma, tais operações serem inseridas no cálculo previsto no art. 5º deste Decreto”3. Além destas hipóteses expressamente indicadas, prevê o § 5º do artigo 2º do referido decreto que “quando houver dispensa total ou parcial de pagamento do ICMS diferido, em saídas subsequentes, inclusive quando prevista a não aplicação do disposto no art. 39 do Livro I do RICMS/00, para efeito da apuração prevista no inciso II do § 1.º do art. 5.º, devem ser desconsiderados os benefícios ou incentivos fiscais concessivos da desoneração total ou parcial nas operações de saída”.

Conclui-se, portanto, que nas situações mencionadas no parágrafo anterior (itens 1 a 4 da alínea "e" do inciso I do § 1º e § 5º do artigo 2º do Decreto nº 45.810/2016), a consulente deverá incluí-las na apuração a que se refere o artigo 5º do referido decreto, uma vez que - por haver redução do ICMS a ser pago - estão sujeitas ao depósito no FEEF.
Pergunta 1:

Como anteriormente informado, não é necessariamente o sentido da operação (posterior ao diferimento) que determinará eventual obrigatoriedade quanto ao recolhimento do FEEF, mas sim a ocorrência de redução do ICMS a ser recolhido.

Quando da realização da apuração a que se refere o inciso II do § 1.º do artigo 5º do Decreto nº 45.810/2016, deverá a consulente apurar o ICMS que seria devido em observância a apuração normal (débitos x créditos), considerando-se, inclusive, conforme o caso, eventual imposto devido em razão de recolhimento ‘em separado para cada operação’ (p.ex., ICMS pago no momento do desembaraço aduaneiro).

Em se tratando de importação, o Livro XI do RICMS/00 prevê diversas regras sobre a escrituração e conseguinte apuração4, as quais, juntamente com as normas contidas na Resolução nº 33/2017, em especial no artigo 3º e na alínea “b” do inciso III do artigo 4º, devem ser observadas pela consulente quando efetuar a apuração prevista no inciso II do § 1.º do artigo 5º do Decreto nº 45.810/2016.
Pergunta 2:

Partindo-se da premissa que o imposto diferido ocorreria por força do artigo 3º da Lei nº 6.979/2015 (o qual prevê (1) o pagamento englobado na saída e (2) a não aplicação do disposto no artigo 39 do Livro I do RICMS/00) e tendo em vista que a saída posterior possivelmente estaria sujeita à aplicação de 3% (três por cento) sobre o valor das operações de saída interna e interestadual, identifica-se a hipótese a que se refere o § 5º do artigo 2º do Decreto nº 45.810/2016, uma vez que há dispensa parcial de pagamento do ICMS diferido.

Assim, a cada período de apuração, a consulente calculará na forma prevista no § 1.º do artigo 5º do Decreto nº 45.810/2016 – bem como nos termos da Resolução nº 33/2017, uma vez que o diferimento em questão estará sujeito ao recolhimento ao FEEF.
Pergunta 3:

O Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal (FEEF) não é tributo, trata-se de fundo com a finalidade de manutenção do equilíbrio das finanças públicas e previdenciárias do Estado do Rio de Janeiro, consoante comandos normativos previstos na Lei nº 7.428/2016 e Convênio ICMS nº 42/2016, em virtude da existência de incentivos ou benefícios de natureza tributária dos quais decorram renúncias de receitas do Estado e conseguinte redução do imposto pago pelos contribuintes.

Observe que o citado decreto nº 46.021/2017 altera o artigo 12 do Decreto nº 45.810/2016, a fim de prever que “os depósitos no FEEF relativos aos meses de dezembro de 2016 e janeiro a abril de 2017 deverão ser realizados até o dia 20 de junho de 2017”.

Por fim, registre-se que, na eventualidade de o recolhimento ao FEEF ser inferior ao devido, deve o contribuinte efetuar a complementação de montante depositado a menor em períodos anteriores na forma prevista no § 5.º do artigo 2º da Resolução nº 33/2017, observado ainda, conforme o caso, o disposto no § 3º do artigo 5º do Decreto nº 45.810/2016 (multa de mora e demais acréscimos e, conforme o caso, multa prevista no artigo 60 da Lei nº 2.657/96).

Esta consulta não produzirá os efeitos que lhe são próprios caso seja editada norma superveniente que disponha de forma contrária à presente resposta dada ou ocorra mudança de entendimento por parte da Administração Tributária.

CCJT, Rio de Janeiro, 28 de dezembro de 2017