1. IDENTIFICAÇÃO DO INTERESSADO: XXXXXXXXXX

2. DOCUMENTAÇÃO APRESENTADA:

2.1 Requerimento assinado: () representante legal (x) procurador

2.2 Apresentação da dúvida de forma objetiva e clara (x) sim () não

2.3 Cópia do documento de identificação do representante legal do interessado () sim () não

2.4 Procuração (fls. 22 e 23)

2.5 Cópia do documento de identificação do procurador, caso haja procuração

2.6 Comprovante do pagamento da taxa de fiscalização e serviços diversos (x) sim ( ) não (fl. 32/33)

2.7 Cópia do documento de Constituição do interessado (fls. 11/21)

2.8 Declaração de que:

a) não se encontra sob procedimento fiscal iniciado ou instaurado para apurar fatos que se relacionem com a matéria objeto da consulta;

b) não foi intimado a cumprir obrigação relativa ao fato objeto da consulta; e

c) o fato exposto na consulta não foi objeto de decisão anterior, ainda não modificada, proferida em consulta ou litígio em que foi parte. (fl. 3)

2.8 Outros – especificar:

2.9 Observações:

3. DILIGÊNCIAS EFETUADAS:

() SIM (x) NÃO

4. RELATÓRIO:

Trata-se, nos autos, de Consulta Fiscal apresentada pelo contribuinte especificado no tópico 1, relativa à interpretação da legislação tributária, no que se refere à tributação do ICMS aplicada às operações de circulação de “jogos eletrônicos”, classificados na posição 8523.49.90 da NCM, anteriormente enquadrados na posição 8523.40.29, tendo em vista o disposto no Protocolo nº 19/85, que dispõe sobre a aplicação do regime de substituição tributária às operações com disco fonográfico, fita virgem ou gravada e outros suportes.

Com esse fim, apresentou as seguintes alegações:

- que comercializa “jogos eletrônicos”, classificados na posição 8523.49.90 da NCM, anteriormente enquadrados na posição 8523.40.29;

- que a citada NCM (8523.40.29) constava na lista anexa do Protocolo ICM 19/85, item VI, do qual o estado onde está sediada é signatário;

- que a regra de substituição tributária prevista no supracitado Protocolo, de acordo com a sua cláusula primeira, aplica-se às operações com disco fonográfico, fita virgem ou gravada e outros suportes para reprodução ou gravação de som ou imagem;

- que, com a mudança de NCM, tal Protocolo deixou de abarcar o material classificado na NCM 8523.49.90, posto que não se moldou às novas regras de classificação de tal bem, permanecendo em seu bojo a nomenclatura antiga;

- que a aplicação da regra de substituição tributária a um determinado produto somente é possível quando, concomitantemente, tanto o código de sua NCM quanto a sua descrição estiverem previstos na legislação que a regule;

-que, mesmo considerado previsto no rol taxativo do anexo único do Protocolo 19/85, o fato é que tal produto não se trata de produto fonográfico, fita virgem ou gravada, tal como expressamente previsto na referida norma, haja vista que os “jogos eletrônicos” não podem ser identificados como “outros discos para sistema de leitura por raio laser” ou simplesmente como um programa de computador “software”, conforme art. 1º da Lei nº 9.609/98 (Lei de Software) e definição contida no Dicionário Michaelis, que definiu “videogame”, como “software” que permite ao usuário interagir com o mesmo.

Ao final, anexou aos autos cópia de Consulta Fiscal apresentada ao Estado de São Paulo (CF nº 216/12), assim como cópia de Consulta Fiscal apresentada ao Estado do Rio de Janeiro (fls. 27/31), relativas à aplicação do regime de substituição tributária às operações com a mercadoria objeto do questionamento apresentado na inicial.

É o que se tem a relatar.

5. QUESTÃO FORMULADA:

“Pode a consulente entender que não está obrigada a se adequar ao Protocolo ICM 19/85, na condição de substituta tributária, especialmente no que concerne ao seu produto “jogos para videogame”, uma vez que este não é de origem fonográfica?”

6. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL:

1 - À consulta fiscal: Arts. 1º e 2º da Lei nº 6.161, de 26/06/2000; arts. 1º, 3º 56 a 58 da Lei nº 6.771, de 16 de novembro de 2006; arts. 199 a 213 do Decreto nº 25.370/13, que regulamenta o processo administrativo tributário – RPAT;

2 – À matéria examinada: Decreto nº 36.476, de 17 de março de 1995, art. 1º, I e II, arts. 408-A, 409 e 966-A, todos do RICMS/AL e Protocolo ICM 18/95.

7. ANÁLISE:

Conforme se observa da inicial, a dúvida suscitadora da presente consulta se refere ao esclarecimento da possibilidade de aplicação da regra de substituição tributária prevista no Protocolo 19/85, de que trata o Decreto nº 36.476, de 17 de março de 1995, ao produto classificado na posição 8523.49.90 da NCM, descrito como “outros discos para sistemas de leitura por raio laser”.

De início, cumpre informar que as disposições do Protocolo ICM 19/85 foram internalizadas na legislação tributária estadual pelo Decreto nº 36.476, de 17 de março de 1995, cujo art. 1º, II,¹ com a redação dada pelo Decreto nº 33.449, de 2014, passou a estabelecer que o regime de substituição tributária nele previsto incidiria nas operações com os produtos relacionados em seu anexo único, com a respectiva classificação na NCM.

Com a nova redação, nota-se que o legislador suprimiu a expressão “disco fonográfico, fita virgem ou gravada e outros suportes para reprodução ou gravação de som ou imagem, relacionados no Anexo Único deste Decreto com a respectiva classificação na Nomenclatura Comum do Mercosul – NCM”.

E, por conseguinte, o resultado imediato da interpretação do teor da nova redação do referido inciso é o de que o legislador quis deixar claro que a regra de substituição em questão não só se aplica aos suportes para reprodução ou gravação de som ou imagem com as NCM nele listadas, mas, sim, aos produtos com as NCM listadas em seu anexo, sejam ou não suportes para reprodução ou gravação de som ou imagem.

Estabelecida tal premissa, cumpre observar se o NCM do produto objeto da presente análise, classificado na posição 8523.4990, encontra-se listado no anexo único do Decreto nº 36.476/95.

Pois bem. Nos termos da nova redação dada ao anexo único do supracitado Decreto, pelo Decreto nº 33.449, de 23 de maio de 2014, o produto classificado na posição 8523.49.90 está descrito no rol de produtos sujeitos à regra de substituição nele prevista, da seguinte forma: “8523.49.90: outros discos para sistemas de leitura por raio “laser”.

Assim, resta demonstrado que o argumento de que o NCM 8523.49.90 não está listado no Protocolo ICM 19/85 não se sustenta².

Nesse sentido, cumpre ressaltar, ainda, que, de acordo com o previsto no art. 408-A, art. 409 e art. 966-A do RICMS/AL³, as reclassificações, agrupamentos e desdobramentos de códigos da NCM não implicam em inclusão ou exclusão das mercadorias e bens classificadas nos referidos códigos no regime de substituição tributária, regra que também se aplica ao contribuinte estabelecido em outro Estado, quando, na condição de responsável, efetuar retenção do imposto em favor deste Estado, como ocorre no presente caso.

Assim, a reclassificação do produto em questão da posição 8523.40.29 para 8523.49.90 em nada interfere no regime de substituição tributária a que está sujeito tal produto.

E, como já afirmado inicialmente, a sujeição do supracitado produto à substituição tributária prevista no Protocolo em questão, clara está, uma vez que em tal caso se observa o atendimento concomitante dos requisitos da identidade de NCM e identidade de descrição.

Sobre o primeiro aspecto não há qualquer dúvida, quanto ao segundo, para que não paire mais dúvida, cabe observar como o NCM 8523.49.90 está posicionado na Tabela TIPI⁴.

8523.4: Suportes ópticos

(...)

8523.49: Outros

8523.49.10: Para reprodução apenas do som

8523.49.20: Para reprodução de fenômenos diferentes do som ou da imagem

8523.49.90: Outros

Conforme se observa da descrição dos códigos acima relacionados, a posição 8523.49.90 se aplica aos suportes ópticos cujos conteúdos compreendam material diverso daqueles expressamente compreendidos nas classificações 8523.40.21 e 8523.40.22.

Assim, possível afirmar que o NCM nº 8523.49.90 contempla as demais formas de conteúdo que possam ser reproduzidos em tais suportes, como é o caso dos “jogos de videogame”, pois se o intuito do legislador fosse contemplar apenas aquelas formas previstas nas posições 8523.40.21 e 8523.40.22 não teria inserido no anexo único do Protocolo em questão a posição 8523.49.90.

Por fim, no que tange ao conteúdo das consultas anexadas à inicial, cumpre salientar que ambas foram respondidas em época anterior a alteração do Protocolo ICM 19/85 pelo Protocolo ICMS 129/13.

8. CONCLUSÃO:

Ante o exposto, tendo em vista os argumentos apresentados e a legislação citada, apresenta-se para o questionamento apresentado na inicial o entendimento de que a consulente está obrigada a se adequar ao Protocolo ICM 19/85, na condição de substituta tributária, especialmente no que concerne ao seu produto “jogos para videogame”, uma vez que a sujeição à regra de ST prevista em tal protocolo não se aplica apenas aos produtos de origem fonográfica, mas a todos os produtos cujos NCM estejam listados em seu anexo, como ocorre com o produto classificado na posição 8523.49.90, conforme prevê o Decreto nº 36.476, de 17 de março de 1995, art. 1º, I e II.

É o parecer, salvo melhor juízo.

Maceió, 12 de maio de 2015.

Elka Gonçalves Lima

Em Assessoramento

De acordo. À apreciação da SRE.

Maceió/AL, de de 2015.

Jacque Damasceno Pereira Júnior

Diretor de Tributação

¹ Art. 1º Nas operações interestaduais entre os signatários dos Protocolos ICM 15/85 e 19/85, fica atribuída ao estabelecimento industrial ou importador remetente, na condição de sujeito passivo por substituição, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto devido pelas subseqüentes saídas, bem como à entrada destinada a uso ou consumo do estabelecimento destinatário, com os seguintes produtos (Protocolos ICM 15/85 e 19/85 e Protocolos ICMS 15/94 e 72/07):

(...)

II - disco fonográfico, fita virgem ou gravada e outros suportes para reprodução ou gravação de som ou imagem, relacionados no Anexo Único deste Decreto com a respectiva classificação na Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM (Protocolo ICM 19/85).

II – relacionados no Anexo Único deste Decreto com a respectiva classificação na Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM (Protocolo ICM 19/85, alterado pelo Protocolo ICMS 129/13).

*Nova redação dada ao inciso II do at. 1º pelo Decreto n.º 33.449/14.

(...)

² O anexo único do Protocolo ICM 19/85 foi alterado pelo Prot. ICMS 129/13, com efeitos a partir de 01.02.14.

³ “Art. 408-A. As reclassificações, agrupamentos e desdobramentos de códigos da Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM não implicam em inclusão ou exclusão das mercadorias e bens classificadas nos referidos códigos no regime de substituição tributária (Convênio ICMS 79/13).

Art. 409. O disposto no artigo anterior aplica-se, também, a contribuinte estabelecido em outro Estado, quando, na condição de responsável, efetuar retenção do imposto em favor deste Estado.

(...)”

Art. 966-A. As reclassificações, agrupamentos e desdobramentos de códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH não implicam mudanças no tratamento tributário dispensado pela legislação às mercadorias e bens classificados nos correspondentes códigos (Convênio ICMS nº 117/96).

⁴ www.receita.fazenda.gov.br/aliquotas/downloadarqtipi.htm