Processo SEI nº 04034-00019614/2023-23

ICMS. CONVÊNIO ICM Nº 44/1975. 1. BRANQUEAMENTO DOS PRODUTOS. Ao Distrito Federal não foi autorizada a concessão de isenção de ICMS para os produtos hortifrutícolas em estado natural, constantes do inciso I da Cláusula primeira do Convênio ICM nº 44/1975, quando tais produtos forem submetidos a processo de branqueamento. 2. CONGELAMENTO DOS PRODUTOS. O congelamento faz parte do processo de elaboração dos produtos brócolis congelado 10x1,05 Kg do chef, couve flor congelada 10x1,05 G do chef e cenoura baby congelada "grano", impedindo que eles sejam classificados como hortifrutícolas em estado natural, requisito para que possam usufruir da isenção de ICMS prevista no Convênio ICM nº 44/1975. 3. INDUSTRIALIZAÇÃO. O congelamento dos produtos tem o condão de lhes aperfeiçoar para o consumo, o que caracteriza sua industrialização, nos termos dos incisos II e IV do art. 4º do Decreto federal nº 7.212/2010. Os produtos hortifrutícolas, quando submetidos a processo de industrialização, deixam de se encontrar em estado natural, de modo que não estão albergados pela isenção de ICMS, conforme dicção do item 15 do Caderno I do Anexo I ao Decreto distrital nº 18.955/1997 e também do § 1º da Cláusula primeira do Convênio ICM nº 44/75.

I - Relatório

1. Pessoa jurídica de direito privado, estabelecida no Distrito Federal, apresentou consulta abrangendo o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviço de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, disciplinado no território distrital por meio da Lei nº 1.254, de 8 de novembro de 1996 - regulamentada pelo Decreto distrital nº 18.955, de 22 de dezembro de 1997 - RICMS/DF - e por legislação esparsa.

2. O processo de consulta tem lastro nos artigos 55 a 63 da Lei Ordinária distrital nº 4.567, de 9 de maio de 2011, que dispõe sobre o processo administrativo fiscal, contencioso e voluntário, no âmbito do Distrito Federal, e nos artigos 73 a 82 do Decreto distrital nº 33.269, de 18 de outubro de 2011, que a regulamenta.

3. O consulente é uma sociedade anônima que tem como atividade econômica principal o comércio atacadista de carnes bovinas, suínas e produtos resultantes do abate e como atividades econômicas secundárias, entre outras, o comércio atacadista de produtos alimentícios em geral. (Documento SEI 130026539).

4. Noticia que comercializa os produtos abaixo especificados. Na tabela a seguir, a marca do produto foi subtraída com vistas a evitar a identificação do consulente. Confira.

Tabela

5. Assevera que os produtos acima catalogados passam por processo de fabricação que envolve, em linhas gerais, os procedimentos de corte, lavagem, tratamento térmico ("branqueamento"), resfriamento e embalagem.

6. Sustenta que, devido à importância do consumo dos produtos hortículas, com o fito de reduzir o seu preço praticado ao consumidor os Estados celebraram o Convênio ICM nº 44/1975, que, no seu entendimento, "autoriza a isenção do ICMS nas saídas de hortifrutícolas em estado natural, estendendo-se para esses produtos, ainda que ralados, cortados, picados, fatiados, torneados, descascados, desfolhados, lavados, higienizados, embalados ou resfriados, desde que não cozidos e não tenham adição de quaisquer outros produtos que não os relacionados, mesmo que simplesmente para conservação".

7. Menciona que o Distrito Federal incorporou o benefício fiscal previsto no Convênio ICM nº 44/1975 no seu item 15, Caderno I, Anexo I, do Decreto distrital nº 18.955/1997 - RICMS/DF.

8. Arrazoa que há entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça - STJ "no sentido de que os processos relacionados ao congelamento e resfriamento dos vegetais não os retira do estado natural ( in natura ) para fins de aplicação das regras relativas à isenção de ICMS". Neste sentido, colaciona o aresto abaixo:

AREsp 851817/SP

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2016/0022993-1

TRIBUTÁRIO. ICMS. DESEMBARAÇO ADUANEIRO. IMPORTAÇÃO DE DIVERSOS ALIMENTOS IN NATURA CONGELADOS E EMBALADOS. ISENÇÃO TRIBUTÁRIA. GENERAL AGREEMENT ON TARIFFS AND TRADE - GATT.

(...)

2. O processo físico de "branqueamento" necessário ao congelamento, o congelamento físico em si e a embalagem de alimentos in natura não retiram essa qualidade do alimento e não é suficiente para caracterizar um processo de industrialização, pois não alteram a natureza nem a apresentação do produto, mas tão somente permitem maior longevidade das qualidades próprias dos alimentos para fins de sua comercialização.

(...)

9. Entende - com fulcro nas disposições do Convênio ICM nº 44/1975, aliado ao entendimento do STJ - ser permitido o uso da retromencionada benesse isentiva do ICMS, internalizada no item 15, Caderno I, Anexo I, do RICMS/DF, para os produtos que comercializa.

10. Apensa ao processo de consulta vasto material contendo as descrições e características dos produtos previamente elencados, o respectivo procedimento usado na sua elaboração, a sua conservação e as suas condições de utilização.

11. Ao cabo, o consulente apresenta a seguinte indagação, ipsis litteris:

(...) está correto o entendimento da CONSULENTE de que poderá utilizar a isenção do ICMS para os produtos listados no item 2 desta consulta, com base no Convenio ICM nº 44/1975 e item 15, Caderno I, Anexo I do RICMS/DF?

12. Após o regular preparo/saneamento processual, nos termos do art. 75 do Decreto distrital nº 33.269/2011, os autos foram conclusos para despacho dessa Gerência de Esclarecimento de Normas - GEESC no que tange ao exame do mérito da consulta (Documentos SEI 130142708 e 131381395).

II - Análise

13. Preliminarmente, é oportuno consignar que o exame da matéria consultada está plenamente vinculada aos estritos preceitos da legislação tributária do Distrito Federal.

14. Pois bem, é facultado ao sujeito passivo - contribuinte ou responsável -, formular consulta em caso de dúvida objetiva sobre interpretação e aplicação da legislação tributária distrital relativa à determinada situação fática, nos termos do art. 73 c/c o inciso IV do art. 74, ambos do Decreto distrital nº 33.269/2011, que regulamenta o Processo Administrativo Fiscal - RPAF, de jurisdição contenciosa e voluntária, no âmbito do Distrito Federal, disciplinado na Lei nº 4.567/2011.

15. Em linhas gerais, trata-se de verificar se os produtos comercializados pelo consulente - brócolis congelado 10x1,05 Kg do chef, couve flor congelada 10x1,05 G do chef e cenoura baby congelada "grano", todos classificados pelo consulente com a NCM 0710.80.00 -, em operação de saída, estão albergados pela isenção de ICMS prevista no Convênio ICM nº 44/1975.

16. É cediço que a classificação NCM/SH de todos os produtos é de competência da Receita Federal do Brasil - RFB e que é encargo dos contribuintes e consulentes atribuir aos seus produtos a adequada categorização dos produtos que comercializam, nos termos da NCM/SH disponibilizada pela RFB. Neste sentido, parte-se do pressuposto de que a classificação fiscal ostentada pelo consulente está correta.

17. O Convênio ICM nº 44/1975 dispõe sobre a isenção de produtos hortifrutigranjeiros e, no que importa ressaltar, está grafado nos termos a seguir especificados:

CONVÊNIO ICM 44/1975

Cláusula primeira. Ficam os Estados e o Distrito Federal autorizados a isentar do ICM as saídas, promovidas por quaisquer estabelecimentos, dos seguintes produtos:

I - hortifrutícolas em estado natural:

Vide anotação: (1), (2) e (3).

a) abóbora, abobrinha, acelga, agrião, alho, aipim, aipo, alface, almeirão, alcachofra, araruta, alecrim, arruda, alfavaca, alfazema, aneto, anis, azedim;

Vide anotação: (2) e (4).

b) batata, batata-doce, berinjela, bertalha, beterraba, brócolos;

Vide anotação: (2) e (4).

c) camomila, cará, cardo, catalonha, cebola, cebolinha, cenoura, chicória, chuchu, coentro, couves, couve-flor, cogumelo, cominho;

(...).

§ 1º A isenção prevista nesta cláusula não se aplica aos produtos nela relacionados, quando destinados à industrialização e ao exterior, ressalvado o disposto no Convênio AE-3/1970.

(...)

Acrescidos o § 4º à cláusula primeira pelo Conv. ICMS 21/2015, efeitos a partir de 01.07.2015.

§ 4º Ficam os Estados e o Distrito Federal autorizados a isentar do ICMS as saídas com os produtos relacionados no inciso I do caput desta cláusula, ainda que ralados, exceto coco seco, cortados, picados, fatiados, torneados, descascados, desfolhados, lavados, higienizados, embalados ou resfriados, desde que não cozidos e não tenham adição de quaisquer outros produtos que não os relacionados, mesmo que simplesmente para conservação.

Acrescido o § 4º-A à cláusula primeira pelo Conv. ICMS 62/2019, efeitos a partir de 01.09.2019.

§ 4ª-A. Ficam os Estados do Acre, Amapá, Amazonas, Bahia, Ceará, Mato Grosso do Sul, Pará, Paraíba, Paraná, Pernambuco, Piauí, Rio de Janeiro, Rio Grande do Norte, Rio Grande do Sul, São Paulo e Tocantins autorizado a estender a isenção do ICMS prevista no § 4º desta cláusula para os produtos submetidos ao processo de branqueamento.

Brasília, DF, 10 de dezembro de 1975.

Signatários: Ministério da Fazenda, AC, AL, AM, BA, CE, DF, ES, GO, MA, MG, MT, PA, PB, PE, PI, PR, RJ, RN, RS, SC, SE e SP.

(...) (grifo nosso)

18. Concernente à concessão de benefício fiscal, o Código Tributário Nacional - CTN determina que a interpretação da legislação tributária que disponha sobre outorga de isenção deve ser literal, não comportando algum tipo de extensão do benefício fiscal previsto na norma de regência em questão.

19. O Distrito Federal incorporou o Convênio ICM nº 44/1975 ao seu ordenamento jurídico, consoante o item 15 do Caderno I do Anexo I do Decreto distrital nº 18.955/1997 (RICMS/DF). Neste sentido, conforme a dicção das alíneas "b" e "c" do inciso I da Cláusula primeira do supradito convênio, o brócolis, a cenoura e a couve-flor - hortícolas em estado natural -, em operação de saída interna ou interestadual, são isentos do pagamento de ICMS, desde que não destinados à industrialização. Confira.

ANEXO IAO DECRETO Nº 18.955, DE 22 DE DEZEMBRO DE 1997

CADERNO IISENÇÕES(operações ou prestações a que se refere o art. 6º deste Regulamento)

(...)

20. O caput da Cláusula primeira do Convênio ICM nº 44/1975 atesta a sua natureza autorizativa quanto à concessão de benefício fiscal, mais especificamente, sobre a isenção de ICMS para os produtos hortifrutigranjeiros. Vale registrar também que a autorização para isenção de ICMS de certos produtos listados no aludido convênio nem sempre é atribuída a todas unidades federadas homogeneamente. Por vezes, apenas determinados Estados e o Distrito Federal têm permissão para outorgar isenção em relação a alguma especificidade do produto, enquanto em outros casos o Distrito Federal fica de fora da autorização.

21. Em 22 de abril de 2015, foi celebrado o Convênio ICMS nº 21/2015, para fins de alteração do Convênio ICM nº 44/1975, por meio do acréscimo do § 4º à sua Cláusula primeira, com efeitos a partir de 01.07.2015. Tal Convênio ICMS, em linhas gerais, franqueou aos Estados e ao Distrito Federal a isenção de ICMS nas saídas com os produtos catalogados no inciso I do caput da Cláusula primeira do Convênio ICM nº 44/1975, mesmo que ralados, exceto coco seco, cortados, picados, fatiados, torneados, descascados, desfolhados, lavados, higienizados, embalados ou resfriados -, desde que não cozidos e não tenham adição de quaisquer outros produtos que não os relacionados, mesmo que simplesmente para conservação.

22. Posteriormente, foi celebrado o Convênio ICMS nº 62/2019, também com vistas à alteração do Convênio ICM nº 44/1975, por meio do acréscimo do § 4-A à sua Cláusula primeira, com efeitos a partir de 01.09.2019. Este Convênio ICMS autoriza apenas algumas unidades federativas - o Distrito Federal não foi incluído -, a estender a isenção prevista no § 4º da Cláusula I para produtos submetidos a processo de branqueamento.

23. De acordo com o Guia Alimentar para a População Brasileira, da lavra do Ministério da Saúde, os alimentos in natura (em estado natural) "são aqueles obtidos diretamente de plantas ou de animais (como folhas e frutos ou ovos e leite) e adquiridos para consumo sem que tenham sofrido qualquer alteração após deixarem a natureza".

24. O Guia Alimentar para a População Brasileira também assegura que os alimentos minimamente processados "correspondem a alimentos in natura que foram submetidos a processos de limpeza, remoção de partes não comestíveis ou indesejáveis, fracionamento, moagem, secagem, fermentação, pasteurização, refrigeração, congelamento e processos similares que não envolvam agregação de sal, açúcar, óleos, gorduras ou outras substâncias ao alimento original" (grifo nosso).

25. O Guia Alimentar explica, ainda, que alimentos in natura tendem a se deteriorar muito rapidamente e esta é a principal razão para que sejam minimamente processados antes de sua aquisição. Processos mínimos aumentam a duração desses alimentos, preservando-os e tornando-os apropriados para armazenamento. Também podem abreviar as etapas da preparação (limpeza e remoção de partes não comestíveis), facilitar a sua digestão ou tornálos mais agradáveis ao paladar (moagem, fermentação).

26. Segundo as Boas Práticas de Manipulação e Preparação dos Alimentos, do Banco Ceagesp de Alimentos - BCA, "os vegetais, incluindo talos e folhas, podem ser congelados por um processo chamado branqueamento que consiste em mergulhar os vegetais em água fervente, esperar que a água volte a ferver, retirar os vegetais da água fervente e colocá-los imediatamente em uma vasilha com água gelada com pedrinhas de gelo" (grifo nosso).

27. Ainda ensinam as Boas Práticas de Manipulação e Preparação dos Alimentos que não se deve confundir branqueamento com preparação definitiva, pois o vegetal branqueado não está pronto, mas apenas protegido para uma longa estocagem, tendo o branqueamento a finalidade de conservar a sua cor e o seu sabor.

28. Está registrado nos autos todos os processos aos quais os produtos do consulente são submetidos até serem vendidos ao consumidor, nos termos da sequência numérica a seguir reproduzida: 1) recepção 2) corte 3) lavagem 4) inspeção 5) branqueamento 6) resfriamento 7) congelamento IQF 8) Glaceamento 9) Inspeção 10) Embalagem 11) Detector de metal 12) Armazenamento e 13) Expedição, conforme item 4.0 dos Documentos SEI 130026515, 130026519 e 130026524.

29. O consulente, conforme anteriormente informado, comercializa brócolis congelado 10x1,05 Kg do chef, couve flor congelada 10x1,05 G do chef e cenoura baby congelada "grano". É de se observar que esses hortículas são submetidos a um longo processo de tratamento (da recepção à expedição) até a sua colocação à venda, no qual estão presentes o branqueamento, o resfriamento e o congelamento.

30. Na linha das informações expostas, tem-se que os processos de branqueamento, resfriamento e congelamento retiram, a princípio, o produto de seu estado natural, conferindo-lhes o perfil de produtos minimamente processados. No que concerne aos vegetais resfriados ou submetidos ao branqueamento, eles só poderiam ser equiparados aos hortículas in natura , para fins de regime especial de tributação, na hipótese da unidade federativa exercer a autorização concedida pelos §§s 4º e 4º-A da Cláusula primeira do Convênio ICM nº 44/1975, os quais flexibilizaram a regra do inciso I. Contudo, o § 4º-A não estendeu ao Distrito Federal a permissão para isentar os vegetais listados submetidos ao branqueamento, enquanto o item 15 do Caderno I do Anexo I do RICMS/DF não prescreveu que a isenção aos hortícolas, em estado natural, se aplicaria àqueles que estão resfriados.

31. Por outro ângulo, como o § 4º da Cláusula primeira do Convênio ICM nº 44/1975 autoriza os signatários a isentarem os hortifrutícolas do inciso I quando "resfriados", ao passo que o § 4º-A permite que determinados estados (excluindo o DF) ampliem essa isenção para os produtos do mesmo inciso sujeitos ao "branqueamento", é possível inferir, a partir da necessária interpretação literal das isenções tributárias, que quando o texto normativo faz menção apenas aos "hortifrutícolas em estado natural", como ocorre no item 15 do Caderno I do Anexo I do RICMS/DF, não intenciona abranger os vegetais resfriados ou submetidos ao processo de branqueamento.

32. De toda maneira, o estado de congelamento dos produtos do consulente - levando em conta mais uma vez que a legislação tributária precisa ser interpretada literalmente na outorga de isenção, aliado ao fato de que o § 4º da Cláusula primeira do Convênio ICM nº 44/1975 ostenta hipótese de flexibilização da regra constante no seu inciso I somente para produtos "resfriados" -, é suficiente para conduzir ao entendimento de que os produtos do consulente não podem gozar do benefício de isenção de ICMS no Distrito Federal.

33. No mais, para consignar se um alimento está em seu estado natural ou não, também é válido trazer o conceito de industrialização estabelecido no direito tributário pelo art. 46 do CTN, que dispõe que, para efeitos de Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, se considera industrializado o produto que tenha sido submetido a qualquer operação que lhe modifique a natureza ou a finalidade, ou o aperfeiçoe para o consumo. Veja.

Art. 46. O impôsto, de competência da União, sôbre produtos industrializados tem como fato gerador:

I - o seu desembaraço aduaneiro, quando de procedência estrangeira;

II - a sua saída dos estabelecimentos a que se refere o parágrafo único do art. 51;

III - a sua arrematação, quando apreendido ou abandonado e levado a leilão.

Parágrafo único. Para os efeitos deste impôsto, considera-se industrializado o produto que tenha sido submetido a qualquer operação que lhe modifique a natureza ou a finalidade, ou o aperfeiçoe para o consumo. (grifo nosso)

34. Nessa esteira, o Decreto federal nº 7.212, de 15 de junho de 2010, que regulamenta a cobrança, fiscalização, arrecadação e administração do IPI, estatui que:

Art. 3º Produto industrializado é o resultante de qualquer operação definida neste Regulamento como industrialização, mesmo incompleta, parcial ou intermediária (Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, art. 46, parágrafo único, e Lei nº 4.502, de 1964, art. 3º)

Art. 4º Caracteriza industrialização qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto, ou o aperfeiçoe para consumo, tal como (Lei nº 5.172, de 1966, art. 46, parágrafo único, e Lei nº 4.502, de 1964, art. 3º, parágrafo único):

I - a que, exercida sobre matérias-primas ou produtos intermediários, importe na obtenção de espécie nova (transformação);

II - a que importe em modificar, aperfeiçoar ou, de qualquer forma, alterar o funcionamento, a utilização, o acabamento ou a aparência do produto (beneficiamento);

III - a que consista na reunião de produtos, peças ou partes e de que resulte um novo produto ou unidade autônoma, ainda que sob a mesma classificação fiscal (montagem);

IV - a que importe em alterar a apresentação do produto, pela colocação da embalagem, ainda que em substituição da original, salvo quando a embalagem colocada se destine apenas ao transporte da mercadoria (acondicionamento ou reacondicionamento); ou

V - a que, exercida sobre produto usado ou parte remanescente de produto deteriorado ou inutilizado, renove ou restaure o produto para utilização (renovação ou recondicionamento).

Parágrafo único. São irrelevantes, para caracterizar a operação como industrialização, o processo utilizado para obtenção do produto e a localização e condições das instalações ou equipamentos empregados.

35. O congelamento é parte do processo de fazimento dos produtos comercializados pelo consulente. Essa prática, como método de conservação dos alimentos, independentemente de branqueamento, deve ser considerada industrialização, uma vez que aperfeiçoa ou altera o funcionamento, a utilização, o acabamento ou a aparência do produto (beneficiamento), nos termos do inciso II do art. 4º do Decreto federal nº 7.212/2010. Nesse sentido, os produtos em questão, por terem sido submetidos a esse processo de industrialização, não estão em seu estado natural.

36. No tocante ao arresto colacionado pelo consulente, da lavra do STJ, nos autos do AREsp 851817/SP, informa-se que tal decisão judicial não tem o condão de vincular a administração pública distrital.

37. À vista de todos os argumentos acima consignados, entende-se que o brócolis congelado 10x1,05 Kg do chef, a couve flor congelada 10x1,05 G do chef e a cenoura baby congelada "grano" não podem usufruir de isenção de ICMS em operações de saída interna ou interestadual com base no Convênio ICM nº 44/1975, internalizado no Distrito Federal.

III - Resposta.

38. Resposta ao questionamento. O item 15 do Caderno I do Anexo I ao Decreto distrital nº 18.955/1997 autoriza a concessão de isenção de ICMS apenas para produtos hortícolas, em estado natural, quando não destinados à industrialização, ao passo que os produtos elencados pelo consulente, por se submeterem a branqueamento, resfriamento e congelamento, não são considerados in natura . Demais disso, o DF não foi autorizado a conceder isenção de ICMS para os produtos constantes do inciso I da Cláusula primeira do Convênio ICM nº 44/1975 (hortifrutícolas em estado natural) quando submetidos a processo de branqueamento, situação fática dos produtos do consulente.

39. Destarte, a presente consulta é eficaz, nos termos do disposto no art. 80 do Decreto distrital nº 33.269, de 18 de outubro de 2011 (Regulamento do Processo Administrativo Fiscal - RPAF), aplicando-se a esta o disposto no inciso III do art. 81 e caput do art. 82, ambos do RPAF.

40. Aditivamente, aponte-se que este setor consultivo não se destina a servir como instância impugnativa ou recursal contra discordância de decisões administrativas de outras unidades desta Secretaria de Economia, nem recursal contra suas próprias decisões caso o recurso administrativo não se ajuste às regras contidas no caput do art. 79, combinado com seu parágrafo único, do RPAF.

À consideração superior;

Brasília/DF, 25 de abril de 2024

GUALBERTO DE SOUSA B. GOMES

Auditor-Fiscal da Receita do DF

Matr. 33.792-7

De acordo.

Encaminhamos à aprovação desta Coordenação o Parecer supra.

Brasília/DF, 09 de maio de 2024

LUÍSA MATTA MACHADO FERNANDES SOUZA

Gerência de Esclarecimento de Normas

Gerente

Aprovo o Parecer supra e assim decido, nos termos do que dispõe a alínea "d" do inciso VI do art. 1º da Ordem de Serviço SUREC nº 129, de 30 de junho de 2022 (Diário Oficial do Distrito Federal nº 124, de 5 de julho de 2022, pág. 4).

A presente decisão será publicada no DODF e terá eficácia normativa após seu trânsito em julgado.

Saliente-se que, independentemente de comunicação formal ao consulente e aos demais sujeitos passivos, as considerações, os entendimentos e as respostas definitivas ofertadas ao presente caso poderão ser modificados, a qualquer tempo, em decorrência de alteração superveniente na legislação.

Esclareço que o consulente poderá recorrer da presente decisão ao Senhor Secretário de Estado de Fazenda no prazo de trinta dias, contado de sua publicação no DODF, conforme dispõe o art. 78, II, combinado com o caput do art. 79 do Decreto nº 33.269, de 18 de outubro de 2011.

Encaminhe-se para publicação, nos termos do inciso III do art. 252 da Portaria nº 140, de 17 maio de 2021.

Brasília/DF, 09 de maio de 2024

DAVILINE BRAVIN SILVA

Coordenação de Tributação

Coordenadora