Publicado no DOE - DF em 31 mar 2020
PROCESSO: 0004000017672/2019-23
ICMS. Prestação do serviço envio, recebimento, controle e gerenciamento de mensagens SMS. Configuração do serviço de comunicação, nos termos do inciso III do caput, inciso I do parágrafo 3º, todos do artigo 2º do RICMS, bem como do parágrafo 10 do artigo 34 do mesmo regulamento.
1. Empresa Pública, pessoa jurídica de direito privado, estabelecida no Distrito Federal, formula consulta envolvendo a legislação do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS, regulamentado neste território pelo Decreto nº 25.508 , de 19 de janeiro de 2005 (RISS), e do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Sobre a Prestação de Serviço de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), regulado pelo Decreto nº 18.955 , de 22 de dezembro de 1997, Regulamento do ICMS - RICMS.
2. Expõe que "(.....) empresas denominadas brokers realizam a prestação de serviço de intermediação para envio, recebimento, controle e gerenciamento de mensagens SMS (Short Message Service) de aparelhos celulares para atendimento a clientes de seus contratantes (marketing) e para comunicação com empregados de seus contratantes".
3. Aponta que pretende, via licitação, contratar o fornecimento dessas espécies de serviço junto a alguma empresa atuante nesse ramo.
4. Alega que esse tipo de empresa receberá do Consulente, tomador de serviços, dados necessários ao envio de mensagens SMS, que serão direcionadas aos destinatários por ele especificados. Detalha que a empresa por ele contratada, após o tratamento dos dados recebidos, encaminhará as informações trabalhadas para a operadora de telecomunicações, a qual por sua vez finalmente deverá providenciar o envio de SMS aos destinatários indicados.
5. Relata que as operadoras de telecomunicações emitirão, pela prestação do serviço de envio de SMS, notas fiscais de serviço de telecomunicação em nome da empresa broker, na qualidade de tomadora do serviço junto a ela.
6. Narra que, as empresas brokers afirmam que todo o serviço em questão é exclusivamente fato gerador do ISS, por ser uma atividade de intermediação.
7. Apresenta cópia do documento denominado "Especificação Técnica", apontado como "minuta para futura publicação de edital de licitação", que detalha a descrição do objeto, as especificações dos serviços e outras cláusulas, que nortearão a celebração do contrato de prestação de serviços com os chamados brokers.
8. Declara que no momento da celebração do contrato com as empresas "brokers", ocupará a posição de tomador dos serviços descritos.
9. Conclui sua inicial questionando, ipsis litteris:
a) o serviço de intermediação para envio, recebimento, controle e gerenciamento de mensagens SMS (Short Message Service), prestado por empresas denominadas como brokers, não operadoras de serviços de telecomunicação, é entendido, por esse fisco, como um tipo de serviço de telecomunicação?
b) o serviço de intermediação para envio, recebimento, controle e gerenciamento de mensagens SMS (Short Message Service), prestado por empresas denominadas como brokers, não operadoras de serviços de telecomunicação, é entendido, por esse fisco, como serviço de valor adicionado, citado no § 12 do artigo 61 , da Lei nº 9472/1997 ?
c) o serviço de intermediação para envio, recebimento, controle e gerenciamento de mensagens SMS (Short Message Service), prestado por empresas denominadas como brokers, não operadoras de serviços de telecomunicação, é fato gerador do ICMS?
10. Trata-se de consulta versando sobre a incidência de imposto em relação ao serviço de envio, recebimento, controle e gerenciamento de mensagens SMS (Short Message Service), decorrente de contrato a ser celebrado entre o Consulente e empresas por ele denominadas brokers.
11. Preliminarmente, convém destacar o fato de o Consulente cogitar em seus questionamentos a existência de um serviço de intermediação a ser executado pela empresa broker, porém não é o que se constata analisando os documentos anexados.
Pela lógica do raciocínio fiscal, a ser demonstrado, refuta-se tal caracterização.
12. A intermediação ocorreria se a empresa broker apenas utilizasse sua expertise para auxiliar e aproximar o Consulente, junto à operadora de telecomunicação, para que estes celebrassem por conta própria o contrato de envio, recebimento, controle e gerenciamento SMS. Não é isso que os fatos apontam.
13. Diferentemente da real situação constatada nos autos, se fosse caso de intermediação o Consulente celebraria em seu próprio nome, diretamente com as empresas de telecomunicações, contrato para a prestação de todas as etapas dos serviços descritos. O Consulente seria o tomador do serviço descrito na nota fiscal de prestação de serviços, a ser emitida pela empresa de telecomunicações. Logo, não se sustenta a afirmação contida no parágrafo 8º da inicial, in verbis " Os brokers afirmam que todo o serviço em questão é fato gerador do ISS, por ser uma atividade de intermediação".
14. O entendimento acima é corroborado pelo fato que a própria "Especificação Técnica" encaminhada pela Consulente, em seu item 1.1, literalmente aponta que "A presente contratação tem como objeto a prestação do serviço de envio, recebimento, controle e gerenciamento de mensagens SMS".
15. A par dessa observação, segue a análise das demais considerações do Consulente.
16. O tema envolve a tributação dos serviços de comunicação alcançáveis pela tributação do ICMS. No regulamento do imposto encontra-se a seguinte previsão:
Art. 2º O imposto incide sobre (Lei nº 1.254/1996 , art. 2º ):
(.....)
III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;
(.....)
§ 3º Incluem-se entre os serviços de comunicação tributáveis pelo imposto, os serviços de:
I - telecomunicações (Lei nº 9.472 , de 16 de julho de 1997);
17. Sem dúvidas, para fins tributários, o RICMS aponta que os serviços de telecomunicações são espécie do gênero serviços de comunicação.
18. A narrativa inicial, corroborada pelos apontamentos contidos no documento "Especificação Técnica", anexado aos autos, demonstra que será celebrado contrato global para o fornecimento dos serviços de envio, recebimento, controle e gerenciamento de mensagens SMS (Short Message Service), junto a determinada empresa vencedora de licitação pública, chamada pelo Consulente "broker".
19. Informou-se que essa empresa não será do ramo de telecomunicações, motivo pelo qual se deduz que necessitará subcontratar ao menos parte daquilo que se propôs a fornecer, qual seja a tarefa de transmissão (envio e recebimento) das mensagens SMS aos destinatários finais, indicados por aquele.
20. Por oportuno, cite-se como exemplo da não imprescindibilidade de meios próprios para realização do serviço de telecomunicação, aquela prevista na Resolução nº 550/2010 da ANATEL, segundo a qual empresas que não dispõem de tais meios podem operar serviços de telecomunicação por intermédio de rede virtual, devendo para tanto celebrar contrato de representação com "prestadora origem", passando a denominar-se "credenciado", situação em que, nos termos do caput do art. 9º da citada Resolução, o Credenciado utiliza-se da rede da Prestadora Origem.....
21. A impossibilidade de se prestar parte do serviço por meios próprios não conduz necessariamente à caracterização da prestação do serviço intermediação. No caso, a operadora de telecomunicações, que efetivamente prestará o serviço de transmissão de mensagens SMS aos destinatários finais, será subcontratada pela empresa "broker", que será a tomadora, ou cliente, do serviço prestado pela operadora, fazendo jus ao crédito do ICMS incidente nesta operação, o qual, em razão da não cumulatividade do imposto de que se cuida, será utilizado como crédito para abatimento do ICMS incidente nos serviços por ela prestados, inclusive aos prestados ao Consulente. Dessa forma, não há se falar em intermediação, mas sim de subcontratação de parte dos serviços.
22. Esse entendimento é corroborado pela descrição contida no parágrafo nº 5 da inicial, informando que a empresa de telecomunicações emitirá Nota Fiscal de Serviço de telecomunicações, lançando como tomador o cliente que efetivamente o contratará, qual seja, a empresa broker, por conta da requisição de serviço de transmissão (envio e recebimento) de mensagens SMS.
23. Embora conste no subitem 2.1.2.4, do documento Especificação Técnica, que os custos das mensagens serão de responsabilidade do Consulente, isso por si só não terá o condão de alterar quem será o tomador contratante do serviço junto à empresa de telecomunicações, in casu, a empresa broker.
24. Nesse sentido, estipula o Código Tributário Nacional- CTN , Lei nº 5.172 , de 25 de outubro de 1966:
Art. 123. Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes.
25. É importante perceber que a empresa broker será contratada para enviar e receber mensagens SMS contendo informações de interesse do Contratante, além de efetuar seu controle e gerenciamento, ficando ao seu encargo providenciar, junto às operadoras de telecomunicações, a transmissão das mensagens aos destinatários finais, tendo em vista que, segundo apontamento do Consulente, aquela não possui de fato os meios necessários para que ela mesma faça o envio e recebimento das SMS, embora tenha assumido contratualmente o ônus de fazê-los.
26. Em tempo, é mister entender o que são serviços de telecomunicações, conceito extraído da Lei nº 9.472, de 16 julho de 1997:
Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação.
§ 1º Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.
(.....)
27. O mesmo diploma legal também apresenta a definição daquilo que vem a ser serviço de valor adicionado:
Art. 61. Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações.
§ 1º Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição.
(.....)
28. À luz do citado artigo 60, a recepção e transmissão de mensagens SMS devem ser entendidos legalmente como serviço de telecomunicação, o que atrai a incidência do ICMS, nos termos do inciso III do caput e do inciso I do parágrafo 3º, todos do artigo 2º do RICMS.
29. Note-se, que a circunstância de determinado serviço não se enquadrar no conceito de serviço de telecomunicação não implicará necessariamente a obrigação de classificá-lo como serviço de valor adicionado. A tributação sobre serviços de comunicações não abrange somente os serviços de telecomunicações.
30. Assim, tendo em vista que os serviços de envio e recebimento de SMS, principal núcleo da prestação, assumem claramente a feição de serviços de telecomunicações, descritos no artigo 60 da Lei nº 9.472/1997 , ainda que não sejam prestados diretamente pela empresa contratada pelo Consulente, fica afastada, por exclusão, a hipótese de serem serviços de valor adicionado.
31. O controle e o gerenciamento das mensagens SMS são serviços integrantes do próprio processo de comunicação, na espécie. Embora estejam sujeitos a parâmetros contratuais, apresentam-se como inerentes ao serviço principal contratado. São atividades acessórias intrinsecamente vinculadas ao núcleo da prestação do serviço principal, que os arrasta para a mesma natureza jurídica de enviar e receber SMS.
32. O serviço de controle e gerenciamento de mensagens SMS, realizado pelo prestador do serviço de comunicação (mediante subcontratação de alguma operadora), assume a feição de acessório ao serviço principal. O resultado é que "controle e gerenciamento de mensagens SMS" também são serviços de comunicação.
33. Aprofundando na análise dos pontos relacionados no primeiro e segundo questionamentos, para fins de tributação, cabe deixar claro que os serviços de envio, recebimento, controle e gerenciamento de mensagens SMS, a serem contratados pelo Consulente com a empresa broker, têm a natureza de serviços onerosos de telecomunicações, destacado que os serviços acessórios têm a mesma natureza jurídica dos serviços ligados ao núcleo principal da prestação. Os serviços auxiliares em questão só têm razão de ser se existirem os principais.
34. Nessa esteira de pensamento, além dos dispositivos legais anteriores, especialmente o artigo 2º do RICMS, observe-se que o artigo 3º do mesmo diploma legal não deixa dúvidas sobre o envio e recebimento de SMS sujeitarem-se ao ICMS:
Art. 3º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento (Lei nº 1.254 , de 8 de novembro de 1996, art. 5º ):
(.....)
IX - da prestação onerosa de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;
(.....)
4º São irrelevantes para a caracterização do fato gerador:
I - a natureza e a validade jurídicas das operações ou prestações de que resultem as situações previstas neste artigo;
(.....)
III - a natureza jurídica do objeto ou dos efeitos do ato praticado;
35. Oportuno trazer à reflexão norma da Lei nº 5.172 , de 25 de outubro de 1966, Código Tributário Nacional- CTN , que dispõe:
Art. 4º A natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação, sendo irrelevantes para qualificá-la:
I - a denominação e demais características formais adotadas pela lei;
(.....)
36. Note-se que os serviços de gerenciamento e controle de SMS, descritos na especificação técnica, subsumem-se ao disposto pelo RICMS, in verbis:
Art. 34. A base de cálculo do imposto é (Lei nº 1.254 , de 8 de novembro de 1996, art. 6º ):
(.....)
VI - na prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, o preço do serviço, observado o disposto no § 6º do art. 248;
(.....)
§ 10. Para os efeitos do inciso VI do caput, considera-se preço os valores cobrados a título de acesso, adesão, ativação, habilitação, disponibilidade, assinatura e utilização dos serviços, bem assim aqueles relativos a serviços suplementares e facilidades adicionais que otimizem ou agilizem o processo de comunicação, independentemente da denominação que lhes seja dada (convênio ICMS 69/1998 ).
37. Nesse contexto, considerando que o núcleo da prestação dos serviços a serem contratados pelo Consulente com a empresa broker relacionam-se ao envio e recebimento de SMS - serviços estes de telecomunicação, ainda que sejam realizados outros serviços a lhes oferecer a necessária completude, tais como controle e gerenciamento de SMS -, haverá sujeição à tributação do ICMS pelo preço do serviço cobrado, tendo em vista serem os serviços suplementares intrinsecamente relacionados ao principal, e por conta da previsão do parágrafo 10, do artigo 34 , do Decreto nº 18.955/1997 .
38. Diante do exposto, seguem as respostas às indagações apresentadas:
a) O serviço de envio, recebimento, controle e gerenciamento de mensagens SMS (Short Message Service), prestado por empresas denominadas como brokers, não operadoras de serviços de telecomunicação, é tipo de serviço de telecomunicação, sujeito à tributação prevista nos termos do inciso III do caput e inciso I do parágrafo 3º, todos do artigo 2º do RICMS.
b) O serviço de envio, recebimento, controle e gerenciamento de mensagens SMS (Short Message Service), prestado por empresas denominadas como brokers, não operadoras de serviços de telecomunicação, não é serviço de valor adicionado, de que trata o § 12 do art. 61 da Lei nº 9472/1977;
c) O serviço de envio, recebimento, controle e gerenciamento de mensagens SMS (Short Message Service), prestado por empresas denominadas como brokers, não operadoras de serviços de telecomunicação, é fato gerador do ICMS, nos termos do inciso III do caput e inciso I do parágrafo 3º, todos do artigo 2º do RICMS, combinado com o parágrafo 10º do artigo 34, do mesmo regulamento.
39. Saliente-se que, independentemente de comunicação formal ao Consulente e aos demais sujeitos passivos, as considerações, os entendimentos e as respostas definitivas aplicáveis ao presente caso poderão ser modificados a qualquer tempo, em decorrência de alteração na legislação superveniente.
40. Nos termos do disposto no artigo 80 do Decreto nº 33.269 , de 18 de outubro de 2011 (Regulamento do Processo Administrativo Fiscal - RPAF), a presente Consulta é eficaz, aplicando-se a esta o disposto no inciso III do art. 81 e caput do artigo 82, ambos do PAF.
À consideração de V - Sª.
Brasília/DF, 03 de fevereiro de 2020.
GERALDO MARCELO SOUSA
Assessor técnico Matr. 0109188-3
LEMUEL MARTINS DE CASTRO
Auditor-fiscal da Receita Matr. 0110499-3
Ao Coordenador de Tributação da COTRI.
De acordo.
Encaminhamos à análise desta Coordenação o Parecer supra.
Brasília/DF, 11 de fevereiro de 2020.
ANTONIO BARBOSA JÚNIOR
Gerente
Aprovo o Parecer supra e assim decido, nos termos do que dispõe a alínea a do inciso I do art. 1º da Ordem de Serviço SUREC nº 1, de 10 de janeiro de 2018 (Diário Oficial do Distrito Federal nº 8, de 11 de janeiro de 2018, pp. 5 e 6).
A presente decisão será publicada no DODF e terá eficácia normativa após seu trânsito em julgado.
Esclareço que o Consulente poderá recorrer da presente decisão ao Senhor Secretário de Estado de Fazenda no prazo de trinta dias, contado de sua publicação no DODF, conforme dispõe o art. 78, II, combinado com o caput do art. 79 do Decreto nº 33.269 , de 18 de outubro de 2011.
Encaminhe-se para publicação, nos termos do inciso III do artigo 89 do Decreto nº 35.565 , de 25 de junho de 2014.
Brasília/DF, 26 de março de 2020.
JORGE ERNANI MARINHO SANTOS
Coordenador
