Senhor Secretario:



A Coordenadoria Executiva de Fiscalização submete a apreciação da Assessoria Tributaria o processo epigrafado (fl. 13), para exame do expediente firmado pela Fiscal de Tributos Estaduais ..., matricula nº ..., que versa sobre pedido de revisão do entendimento esposado no Parecer nº 09/86 (fís. 10 a 12).


Em cumprimento ao determinado pela Ordem de Serviço nº .../COFIS-DPF, a servidora, procedendo a acompanhamento fiscal junto ao estabelecimento inscrito no CCE sob o nº ... da Empresa ... - ... Algodoeira ...., expediu "Comunicação" para que fosse efetuado o recolhimento do ICMS decorrente do estorno do credito do imposto indevidamente aproveitado, que gravou as aquisições de lenha e óleo diesel.


O estabelecimento, porem, entende que seu procedimento tem amparo na orientação constante do Parecer nº 09/86, elaborado em resposta a consulta formulada pelo estabelecimento inscrito no CCE sob o nº ... da mesma empresa.


Ainda que o art. 529 do RICMS restrinja os efeitos da consulta exclusivamente ao interessado, a servidora, considerando que os estabelecimentos consulente e fiscalizado pertencem a mesma empresa, tendo ambos o CAE 4.01.10 (comercio atacadista de soja em grãos), adotou os seguintes procedimentos:


1 — homologou os créditos do ICMS incidente na aquisição de lenha vinculada as saídas de soja tributadas;

2 — expediu "Comunicação" exigindo o estorno proporcional dos créditos do ICMS incidente na aquisição de lenha vinculada as saídas de soja com diferimento;
3 — expediu "Comunicação" exigindo o estorno de todos os créditos do ICMS retido na aquisição de óleo diesel (mercadoria que a época do parecer não era alcançada pela incidência do imposto), independentemente de a sua utilização ter sido vinculada a saída de soja tributada ou diferida.


Afirma, todavia, a representante do fisco que o artigo 94, inciso II, do RSTE, citado no Parecer, foi recepcionado pelo artigo 67, inciso V, do RICMS. Por outro lado, noticia que Informações emanadas da Assessoria Tributaria, publicadas na Revista EFICAZ, nºs 104 e 112, são contrarias a manutenção do credito do ICMS incidente na energia elétrica para estabelecimento comercial.


A FTE destaca que tanto o óleo diesel como a lenha para estabelecimentos comerciais, inclusive cerealistas, tem a mesma finalidade da energia elétrica, qual seja, a alimentação dos geradores que mantêm as condições naturais da soja, sendo por isso, vedados os respectivos créditos.


Diante do que, indaga se não seria o caso de orientar a empresa a seguir o entendimento manifestado nas consultas divulgadas na Revista EFICAZ.


Antes que se examine o consultado, há que se proceder a breve relato do processo nº 435/85 e do Parecer nº 09/86 ora questionado.


A ... — ... Algodoeira ..., por seu estabelecimento inscrito no CCE sob o nº..., formulou processo de consulta para indagar sobre a possibilidade de aproveitamento como credito do ICMS que grava as aquisições de lenha destinada a utilização nas fornalhas dos secadores de soja em seu estabelecimento (fls. 19 a 21).


Embasando o seu entendimento nos artigos 91 e 94, inciso II, a Assessoria Tributaria, através do Parecer nº 09/86, de 19.09.86, respondeu afirmativamente a pretensão da consulente (fls. 14 a 17).


A Constituição Federal de 1988, incluiu na competência tributaria dos Estados e do Distrito Federal a instituição de imposto sobre "operações relativas a circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e Intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior (inciso II, conforme alteração determinada pela EC nº 3, de 15.03.93).


Tal tributo, embora em muito se assemelhe ao antigo Imposto sobre Operações relativas a Circulação de Mercadorias -ICM - é novo, na medida em que se trouxe para o seu campo de incidência mercadorias antes sujeitas a outros impostos como o IUM, IULC, IUEL, sem contar a inclusão das prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.


A Carta Magna, porem, manteve o tratamento conferido ao ICM, subordinando o ICMS ao principio da não—cumulatividade (art. 155, § 2º, inciso I).


Todavia, a própria Lei Maior estabeleceu que "cabe a lei complementar disciplinar o regime de compensação do imposto" (art. 155, § 2º, inciso XII, alínea "c"), autorizando, contudo as unidades federadas a celebrarem Convênio, na forma da Lei Complementar nº 7, de 24 de janeiro de 1975, para regular provisoriamente a matéria, enquanto não editado o ato exigido (Ato das Disposições Constitucionais Transitarias, art. 34, § 8º).


Na ausência de lei complementar especifica e escorados no permissivo supracitado, os Estados e o Distrito Federal celebraram o Convênio ICM 66/88, cujos artigos 28 e 31 asseveram:

"Art. 28 — O imposto será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa a circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e Intermunicipal e de comunicação, com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado."


"Art. 31 - Não implicara credito para compensação com o montante do imposto devido nas operações ou prestações seguintes:

(...)

II - a entrada de bens destinados a consumo ou a integração no ativo fixo do estabelecimento;

(...)."

Os preceitos, alias, estão inseridos na Lei nº 5.419, de 27 de dezembro de 1988, conforme artigos 33 e 35.


O Regulamento do ICMS; aprovado pelo Decreto nº 1.944, de 06 de outubro de 1989, ao disciplinar a compensação do credito, norteando-se pelas disposições relativas a matéria do Convênio e da Lei invocados, em especial, dos artigos reproduzidos, detalhou:
"Art. 59 - O credito fiscal para cada período de apuração é constituído pelo valor do imposto:

I - ferente as mercadorias entradas no período para comercialização;

II - referente as matérias-primas e produtos intermediários, entrados no período, que venham a integrar o produto final e a respectiva embalagem, bem como a energia elétrica e os combustíveis consumidos no processo de industrialização;

III - referente as mercadorias que se consumirem imediata e integralmente na prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação;

IV - referente as prestações de serviços de transporte interestadual e Intermunicipal, utilizados nas operações com mercadorias, inclusive matérias-primas, produtos intermediarios e material de embalagem, referidos nos incisos anteriores;

V - recolhido ou a recolher no prazo legal, do qual seja devedor como contribuinte substituto;

VI - resultante do processo de restituição de indébito, quando autorizado por decisão final da autoridade competente.

(...)."

Já, o artigo 67 do texto regulamentar elucidou:

"Art. 67 — Qualquer que seja o regime de apuração e de pagamento do imposto, para efeito de determinação do montante do tributo a recolher, é vedado o credito do imposto pago, relativamente a mercadoria entrada ou adquirida:

II — para uso ou consumo do próprio estabelecimento, assim entendida a que não seja utilizada na comercialização e a que não seja empregada para integrar ou para ser consumida no respectivo processo de industrialização;

( .. .)."

De acordo com a redação do art. 59 reproduzido, as hipóteses que configuram credito de imposto (ressalvadas aquelas decorrentes do seu parágrafo único e dos artigos 64 e 65), nele se esgotam.


Por conseguinte, a energia elétrica e demais combustíveis somente geram credito quando consumidos no processo industrial (art. 59, inciso II), tipificando, ainda, hipótese concessiva os combustíveis automotivos utilizados na prestação de serviço de transporte (art. 59, inciso III).


Ao comercio cabe, tão-somente o aproveitamento crédito do ICMS que onerou as entradas de mercadorias adquiridas para comercialização (art. 59, inciso I).


E o entendimento reiteradamente esposado pela Assessoria Tributaria desde o advento do ICMS.


Convém ressaltar que na legislação anterior (Regulamento do Sistema Tributário Estadual, aprovado pelo Decreto nº 2.129, de 25 de julho de 1986), não havia permissivo expresso para o aproveitamento do credito no caso consultado. Entretanto igualmente inexistia dispositivo que, a exemplo o art. 59 do vigente Regulamento, definisse as hipóteses que ensejavam credito.


Desta forma, a partir da entrada em vigor do atual Sistema Tributário Nacional, o Parecer questionado perdeu sua eficácia, eis que os preceitos que o nortearam foram modificados pela nova legislação.


De sorte que é vedado a empresa, que se dedica ao ramo comercial, aproveitar como credito o ICMS incidente na aquisição de lenha ou qualquer outro combustível, pois estes constituem material destinado a seu uso e consumo.


Assim, em merecendo a presente acolhida, sugere-se que seja encaminhada copia da mesma a servidora interessada, via Coordenadoria Geral de Administração Tributaria.


Alem disso, é conveniente que se de conhecimento do teor da presente, através da Coordenadoria Executiva de Fiscalização, ao estabelecimento autor da consulta em 1986 (IE ...),intimando-o a adotar, se ainda não o fez, o entendimento aqui discorrido, no prazo de 15 (quinze) dias, contados da sua ciência, para os fatos geradores ocorridos a partir de 1º de março de 1989, inclusive recolhendo diferenças de ICMS por ventura apuradas acrescidas de correção monetária e juros de mora, calculados na data do efetivo pagamento, tendo como termo de início o vencimento de imposto, e multa moratória.


Há que se alertar, ainda, a empresa que, vencido tal prazo, não mais prevalecerão os benefícios da espontaneidade, submetendo-se então a eventual lançamento de ofício.


Por fim, registra-se que os negritos constantes da legislação reproduzida são inexistentes no original, apostos como destaque.


É a informação, S.M.J.



Cuiabá-MT, 16 de novembro de 1994.


Yara Maria Stefano Sgrinholi
FTEDe acordo:João Benedito Gonçalves Neto
Assessor de Assuntos Tributários