ICMS – Operações com produtos arrolados, por sua descrição e classificação segundo a NBM/SH, no § 1º do artigo 313-M do RICMS/2000 e no Anexo Único do Protocolo ICM 19/85 – A substituição tributária de que trata o referido Protocolo é aplicável às operações interestaduais realizadas entre contribuintes localizados nos Estados signatários do Protocolo, devendo ser observada a legislação do Estado signatário destinatário da mercadoria – No âmbito das operações realizadas no Estado de São Paulo, deve ser observado o artigo 313-M do RICMS/2000.

1. A Consulente, que exerce a atividade de "comércio varejista especializado de equipamentos e suprimentos de informática", relata que:

1.1 "dentre suas atividades destaca-se a compra, venda, importação e distribuição de produtos suprimentos de informática (inclusive peças, partes e acessórios), equipamentos industriais e mercadorias em geral";

1.2 "dentre os produtos por ela comercializados, encontra-se fita magnética de alta capacidade de armazenamento de dados, que somente pode ser utilizada em máquinas específicas para esse fim, destinada para o fim específico de backup de arquivos de grandes empresas e corporações";

1.3 "o referido produto é classificado na posição 85.23.29.29 NCM/SH cuja classificação segue entendimento da Receita Federal manifestada em solução da consulta pela RF da 7ª Região (RJ e ES)".

2. Em seguida, menciona o Protocolo ICM 19/85, que dispõe sobre o regime de substituição tributária aplicável nas operações interestaduais com disco fonográfico, fita virgem ou gravada e outros suportes para gravação de som ou imagem, do qual o Estado de São Paulo é signatário, transcreve o caput de sua Cláusula Primeira, e manifesta seu entendimento no sentido de que "a partir da leitura do referido texto, temos como elemento comum, ou melhor dizendo, temos como condição necessária em termos de lógica clássica, nos diversos suportes (disco fonográfico, fita virgem ou gravada e outros suportes) a finalidade específica de reprodução ou gravação de som ou imagem.".

3. Afirma que "para que ocorra a subsunção do fato a norma, deve-se verificar a ocorrência dos critérios previstos no antecedente da norma jurídica, são eles:

a. ser estabelecimento industrial ou importador;

b. ser signatário do Protocolo;

c. tratar-se de operação Interestadual;

d. ser destinada a contribuinte, ainda que para uso ou consumo do estabelecimento destinatário;

e. ser disco fonográfico, fita virgem ou gravada e outros suportes para reprodução de som ou imagem;

f. estar relacionada no Anexo único do Protocolo."

4. Por fim, reproduz a Decisão Normativa CAT-12/2009, que aprova o entendimento de que a aplicação da Substituição Tributária restringe-se às mercadorias previstas no RICMS/2000 que se enquadrem, cumulativamente, na descrição e na classificação na NBM/SH, e, diante do exposto, indaga:

4.1 "Nas operações interestaduais entre contribuintes signatários do Protocolo CONFAZ n.° 19/85, onde a Consulente, situada no Estado de São Paulo, figurou como importadora remete ou vende fitas magnéticas não gravadas destinadas para uso exclusivo e específico em máquinas para realização de backups, classificadas na posição 85.23.29.29 deve haver incidência e aplicação do Protocolo Confaz n.° 19/85?";

4.2 "Nas operações interestaduais onde a Consulente, situada no território paulista adquire fitas magnéticas não gravadas destinadas para, uso exclusivo e específico em máquinas para realização de backups, classificadas na posição 85.23.29.29 de Importador ou Industrial situado em outra unidade da federação, signatário do Protocolo CONFAZ n.° 19/85 deve haver incidência e aplicação do Protocolo Confaz n.° 19/85?";

4.3 "Caso não haja incidência ou aplicação do Protocolo Confaz n.° 19/85 às fitas magnéticas não gravadas destinadas para uso exclusivo e específico em máquinas para realização de backups, classificadas na posição 85.23.29.29, remetidas sem recolhimento antecipado do imposto, por arrematante, importador ou fabricante localizado em outra unidade da federação, com destino à Consulente, localizada em território paulista, deve haver então incidência e aplicação do item 5 ("outras fitas magnéticas não gravadas, 8523.29.29"), do § 1º, art. 313-M, do RICMS/SP?".

5. Inicialmente, observamos que, conforme informado pela Consulente, a mercadoria por ela comercializada está classificada no código 8523.29.29 da NBM/SH:

6.Sendo assim, destacamos que tais mercadorias encontram-se relacionadas nos itens I, III e VII do Anexo Único do Protocolo ICM 19/85. Transcrevemos abaixo a Cláusula Primeira e referidos itens do Anexo Único, todos do citado Protocolo:

PROTOCOLO ICM 19/85

Cláusula primeira Nas operações interestaduais com disco fonográfico, fita virgem ou gravada e outros suportes para reprodução ou gravação de som ou imagem, relacionados no Anexo Único com a respectiva classificação na Nomenclatura Comum do Mercosul – NCM/SH, realizadas entre contribuintes situados nos Estados signatários deste protocolo, fica atribuída ao estabelecimento industrial ou importador, na qualidade de sujeito passivo por substituição, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, relativo às saídas subseqüentes, bem como à entrada destinada a uso ou consumo do estabelecimento destinatário.

§ 1º O regime de que trata este Protocolo não se aplica à transferência de mercadoria entre estabelecimentos da empresa industrial, nem às operações entre contribuintes substitutos industriais.

§ 2º Na hipótese do parágrafo anterior, a substituição tributária caberá ao estabelecimento da empresa industrial ou ao contribuinte substituto destinatário que promover a saída da mercadoria para estabelecimento de pessoa diversa.

(...)

 
ANEXO ÚNICO

7.No âmbito das operações realizadas no Estado de São Paulo, com mercadorias classificadas no código 8523.29.29 da NBM/SH, devem ser observadas as disposições do artigo 313-M do RICMS/2000, tendo em vista que referidas mercadorias estão arroladas no item 5 do § 1º do referido artigo, abaixo reproduzido:

"Artigo 313-M - Na saída das mercadorias arroladas no § 1° com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subseqüentes (Lei 6.374/89, arts. 8°, XXXII e § 8°, 1, e 60, I): (Redação dada ao artigo pelo Decreto 52.921, de 18-04-2008; DOE 19-04-2008; Efeitos a partir de 1º de maio de 2008)

I - a estabelecimento de fabricante ou de importador ou a arrematante de mercadoria importada do exterior e apreendida, localizado neste Estado;

II - a qualquer estabelecimento localizado em território paulista que receber mercadoria referida neste artigo diretamente de outro Estado sem a retenção antecipada do imposto.

III - a estabelecimento localizado em outra unidade da Federação, conforme definido em acordo celebrado por este Estado. (Redação dada ao inciso pelo Decreto 55.000, de 09-11-2009; DOE 10-11-2009)

§ 1° - O disposto neste artigo aplica-se exclusivamente às mercadorias adiante indicadas, classificadas nas seguintes posições, subposições ou códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH:

1 - fitas magnéticas de largura não superior a 4mm, em cassetes, 8523.29.21;

2 - fitas magnéticas de largura superior a 4mm mas inferior ou igual a 6,5mm, 8523.29.22;

3 - fitas magnéticas de largura superior a 6,5mm mas inferior ou igual a 50,8mm (2"), em rolos ou carretéis, 8523.29.23;

4 - fitas magnéticas de largura superior a 6,5mm, em cassetes para gravação de vídeo, 8523.29.24;

5 - outras fitas magnéticas não gravadas, 8523.29.29;

(...)

§ 2° - Na hipótese do inciso II:

1 - o imposto incidente na operação própria e nas subseqüentes será pago conforme previsto no artigo 426-A; (Redação dada ao item pelo Decreto 53.002, de 15-05-2008; DOE 16-05-2008)

(...)." grifos nossos

8. Ressalte-se que, para que seja aplicável a sistemática da substituição tributária de que tratam a) o Protocolo ICM 19/85 e suas alterações – no âmbito das operações interestaduais entre os Estados signatários do Protocolo – e b) o artigo 313-M do RICMS/2000 – no caso de operações internas – é necessário que as mercadorias estejam arroladas, respectivamente, no Anexo Único do citado Protocolo ou no § 1° do citado artigo, pela descrição e classificação segundo a NBM/SH.

9. Com relação, especificamente, à substituição tributária alicerçada no Protocolo ICM 19/85 e suas alterações, esclareça-se que a Consulente, quando realizar operações que destinem os referidos produtos para outros Estados signatários do Protocolo em questão, deverá reportar-se à legislação do Estado destinatário (item 1 do parágrafo único do artigo 261 do RICMS/2000 e cláusula oitava do Convênio ICMS-81/93, que estabelece normas gerais a serem aplicadas a regimes de substituição tributária, instituídos por Convênios ou Protocolos firmados entre os Estados e o Distrito Federal).

9.1 Lembramos que o Estado de São Paulo, por meio do artigo 1º do Decreto 43.829, de 02/02/1999, denunciou diversos Protocolos ICM, dentre eles o de nº 19/85, exclusivamente em relação a operações realizadas por contribuintes paulistas com destino a contribuintes do Estado do Rio de Janeiro. Todavia, por meio do artigo 1º do Decreto nº 52.428, de 30/11/2007, ficou restabelecida a aplicação dos mesmos Protocolos ICM, no tocante às operações interestaduais destinadas ao Estado do Rio de Janeiro, com efeitos a partir de 1º de janeiro de 2008.

10. Concluindo, esclarecemos que pelo fato de as mercadorias mencionadas na Consulta (fitas magnéticas não gravadas, classificadas no código 8523.29.29 da NBM/SH) estarem arroladas, pela descrição e classificação segundo a NBM/SH, tanto no Anexo Único do Protocolo ICM 19/85 (itens I, III, VII), como no § 1º do artigo 313-M do RICMS/2000 (item 5), as operações internas e interestaduais realizadas pela Consulente com tais mercadorias estarão sujeitas à substituição tributária, logo:

10.1 Na saída das referidas mercadorias do estabelecimento da Consulente (importadora), com destino a estabelecimento localizado no Estado de São Paulo, fica atribuída à Consulente, na qualidade de sujeito passivo por substituição, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do ICMS relativo às saídas internas subseqüentes, conforme previsto no inciso I do artigo 313-M do RICMS/2000;

10.2 Na saída das referidas mercadorias de estabelecimento (importador ou industrial) localizado em outro Estado, signatário do Protocolo ICM 19/85, com destino ao estabelecimento da Consulente, fica atribuída ao estabelecimento do remetente, na qualidade de sujeito passivo por substituição, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do ICMS relativo às saídas subseqüentes, conforme previsto no caput da Cláusula Primeira do Protocolo ICM 19/85 e no inciso III do artigo 313-M do RICMS/2000;

10.3 Caso a Consulente receba referidas mercadorias diretamente de outro Estado sem a retenção antecipada do imposto, fica atribuída a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas internas subseqüentes ao estabelecimento da Consulente, de acordo com o inciso II do artigo 313-M do RICMS/2000, devendo o imposto incidente na operação própria e nas subseqüentes ser pago conforme previsto no artigo 426-A do RICMS/2000 (artigo 313-M, § 2º, item 1, do RICMS/2000);

10.4 Na saída das referidas mercadorias do estabelecimento da Consulente (importadora), com destino a estabelecimento localizado em outro Estado, signatário do Protocolo ICM 19/85, a Consulente deverá reportar-se à legislação do Estado destinatário (item 1 do parágrafo único do artigo 261 do RICMS/2000). A esse respeito, sugere-se à Consulente a leitura do item 3 do Comunicado CAT-36/2009.

11 Salientamos, por fim, que a informação sobre a classificação do produto, segundo a NBM/SH, é de responsabilidade da Consulente, e que a competência para dirimir dúvidas sobre a interpretação da legislação em relação a operações que destinem mercadorias a Estados signatários de Protocolos incumbe ao Fisco do Estado de destino.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.