Um dos assuntos mais aguardados na área tributária é o julgamento pelo STF do tema que envolve a cobrança antecipada de ICMS no ingresso de mercadorias adquiridas em outro ente da federação.

Trata-se do seguinte. Nas operações interestaduais, a exigência antecipada de ICMS, mesmo sem substituição tributária é muito corriqueira.

Isto acontece principalmente nas operações em que o comerciante adquire mercadorias em outros Estados, sem a retenção antecipada do ICMS, por inexistir convênio ou protocolo interestadual que aplique ao remetente a condição de substituto tributário. Os Estados geralmente obrigam o contribuinte a recolher o ICMS das operações subseqüentes, quando a mercadoria entra no território do Estado do adquirente.

Ocorre que, a exigência antecipada deve estar prevista em lei. E isto porque, quando se exige o ICMS antecipadamente, ainda não ocorreu o fato gerador do imposto, que é a circulação (venda) de mercadoria. Isto demonstra, que o regime da antecipação, mesmo quando não há substituição cria novo fato gerador do ICMS, por ficção legal, vale dizer, cria um fato gerador presumido.

Nos termos da CF e do CTN, somente a lei pode estabelecer o fato gerador da obrigação tributária. No entanto, a maioria dos estados, dentre eles, SP, instituíram hipóteses de antecipação do ICMS por meio de decretos ao invés de utilizar lei, que é o veículo normativo adequado.

Contudo, muitos Estados exigem a cobrança com base em meros decretos. Nessa hipótese se defendem alegando que se trata apenas de mudança de data de vencimento de imposto e não da alteração do fato gerador, razão pela qual a exigência poderia ser veiculada por decreto. Mas a argumentação não é robusta, pois não se pode falar em vencimento de obrigação que ainda não nasceu e somente nascerá, se e quando ocorrer a venda da mercadoria.

Pois bem, o Rio Grande do Sul, que também tem a previsão de exigência ICMS por meio de decreto, levou a questão ao STF, que reconheceu a repercussão geral da questão constitucional, conforme ementa:

“EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. REGIME DE PAGAMENTO ANTECIPADO SEM SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. DECRETO ESTADUAL. FATO GERADOR DO TRIBUTO. COBRANÇA ANTECIPADA. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL”. (RE 598677 RG, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, julgado em 05/08/2011, DJe-162 DIVULG 23-08-2011 PUBLIC 24-08-2011 EMENT VOL-02572-03 PP-00389 )

Apesar do recurso ter sido apresentado pelo estado do Rio Grande do Sul, o Estado de São Paulo também pediu para intervir como “amicus curiae”, pois em SP existe decreto muito parecido do Rio Grande de Sul, que prevê a antecipação sem que exista previsão na lei.

A boa notícia é que no recurso já foram proferidos dois votos negando provimento ao recurso extraordinário do Estado, pelo Ministro Dias Toffoli (Relator), que foi acompanhado pelo Ministro Roberto Barroso.

O processo continuaria se ser julgado em 15.04.2020, mas foi retirado de pauta. Vamos esperar que seja pautado novamente em breve.

Apesar do julgamento não ter findado, a possibilidade do STF afastar a instituição da antecipação tributária por decreto é muito grande, e pode vir a livrar diversos contribuintes de ter que recolher o imposto antecipadamente em operações interestaduais.

Fonte: Tributário nos Bastidores