ICMS – CONSTRUÇÃO CIVIL – OPERAÇÃO INTERESTADUAL –A teor do disposto no § 12 do art. 42 do RICMS/02, na operação que destine bens ou mercadorias à empresa de construção civil de que trata o art. 174 da Parte 1 do Anexo IX do citado Regulamento, localizada em outra unidade da Federação, ainda que inscrita no Cadastro de Contribuintes do ICMS, deverá ser aplicada a alíquota prevista para a operação interna, salvo se comprovado, pelo remetente e de forma inequívoca (v.g., através da apresentação de comprovantes de recolhimento do imposto), que a destinatária realiza, com habitualidade, operações relativas à circulação de mercadorias sujeitas ao ICMS.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente, com apuração do ICMS por débito e crédito, tem como atividade principal a industrialização e comercialização de emulsões e massas asfálticas, bem como de outros produtos derivados de petróleo, utilizados como insumos por empresas de construção civil, suas principais clientes.

Alega que as empresas de construção civil são consideradas não contribuintes do ICMS, conforme entendimento do STF e STJ. Dessa forma, nas operações interestaduais que realiza junto a clientes que exercem essa atividade, destaca o ICMS no documento fiscal, utilizando no cálculo a alíquota interna prevista na subalínea “a.1” do inciso II do art. 42 do RICMS/02.

Aduz que alguns desses clientes possuem registradas, em seus atos constitutivos, outras atividades que os caracterizariam como contribuintes do ICMS. Tais clientes declaram que não exercem essas outras atividades com habitualidade e tampouco com intuito comercial, todavia, as mantém em seus atos constitutivos para justificar operações próprias relativas à sua atividade principal de construção civil.

Afirma que, para se resguardar quanto ao princípio da solidariedade, no ato da venda, exige do cliente que possui registro de outra atividade que o caracterizaria como contribuinte do ICMS, uma declaração assinada afirmando a destinação do produto, no caso de utilização como consumo próprio em obras de construção civil.

Com dúvida sobre a interpretação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 – Qual é o documento hábil, capaz de comprovar junto ao Fisco, de forma inequívoca, que a empresa de construção civil realiza, com habitualidade, operações relativas à circulação de mercadorias sujeitas ao ICMS, a que se refere o § 12º do art. 42 do RICMS/02?

2 – Qual é o documentocapaz de comprovar junto ao Fisco, de forma inequívoca, que a empresa de construção civil realiza, com habitualidade, operações relativas à circulação de mercadorias sujeitas ao ICMS, caso a unidade de Federação de origem dos clientes da Consulente não seja signatária do Convênio ICMS 137/02?

3 – Documentos fiscais que comprovem recolhimento de ICMS por seus clientes, tais como GNRE, nota fiscal de saída com destaque do imposto, podem ser aceitos para fins de comprovação da condição de contribuinte, em cumprimento ao disposto no§ 12º do art. 42 do RICMS/02?

4 – Consultas ao extrato cadastral, emitida junto ao sítio das Secretarias de Fazenda de origem de seus clientes ou ao SINTEGRA, poderão ser utilizadas como documento hábil para comprovar a realização de operações relativas à circulação de mercadorias sujeitas ao ICMS?

5 – Para fins de classificação do cliente como não contribuinte do ICMS, a declaração de destinação ou utilização dos produtos em obras de construção civil fornecida é suficiente para a dispensa da retenção e recolhimento do ICMS/ST (Convênio ICMS 74/94), mesmo que esse cliente tenha registro em seus atos constitutivos de outras atividades que o caracterize como contribuinte do imposto?

6 – No caso de um cliente que tem a construção civil como atividade preponderante, o que, a princípio, o caracteriza como não contribuinte do ICMS, e adquire produto declarando que o utilizará em obras de construção civil, como deverá ser classificado? Contribuinte ou não do ICMS? Deverá haver retenção e recolhimento do ICMS/ST?

RESPOSTA:

Preliminarmente, esclareça-se que, à luz da legislação tributária, qualquer pessoa, física ou jurídica, será considerada contribuinte do ICMS, estando obrigada a se inscrever no Cadastro de Contribuintes, quando realizar, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações relativas à circulação de mercadorias ou prestações de serviço sujeitas ao imposto, conforme regra prevista no art. 4º da Lei Complementar nº 87/96, reproduzida no art. 55 do RICMS/02.

Cumpre esclarecer, todavia, que a condição de contribuinte independe de estar a pessoa constituída ou registrada, bastando que pratique com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial a operação ou a prestação acima referidas (cf. § 1º do citado art. 55 do RICMS/02).Em outras palavras, a inscrição no Cadastro de Contribuintes, embora se constitua numa obrigação exigida de todos aqueles que se encontram na condição de contribuinte do imposto, não constitui, de per si, elemento suficiente para se determinar tal condição.

Com efeito, casos há em que contribuintes do ICMS, não obstante realizem o fato gerador deste imposto, descumprem a obrigação acessória de se inscreverem no respectivo Cadastro e nem por isso deixam de ser caracterizados, à luz da legislação, como “contribuintes”. A par disso, existem também situações em que, por razões associadas ao controle fiscal de determinadas operações, embora caracterizadas como não contribuintes do imposto, a legislação prevê que determinadas pessoas se inscrevam no Cadastro de Contribuintes (v.g., para possibilitar a obtenção de autorização para impressão de documentos fiscais), inscrição esta que, por si só, não é suficiente para caracterizá-las como “contribuintes” do ICMS.

Isto posto, temos que as empresas de construção civil enquadram-se, via de regra, neste último caso. Vale dizer, em que pese o fato da atividade de construção civil estar arrolada dentre aquelas tributadas por via do Imposto sobre Serviços  - ISS (item 7 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 2003), tais empresas dispõem de inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS, haja vista a necessidade de acobertarem as remessas de materiais para as suas obras, fato este que, como visto acima, não as qualifica como contribuinte do imposto estadual.

Relativamente às empresas da construção civil localizadas neste Estado, o imposto (ICMS) incidirá quando estas promoverem alguma das operações descritas no art. 176 da Parte I do Anexo IX do referido Regulamento.

O inciso VII, § 2º, do art. 155 da Constituição de 1988 determina que, nas operações interestaduais que destine bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, seja adotada alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do ICMS, e a alíquota interna, quando não for contribuinte dele.

Nesse sentido, o § 12 do art. 42 do RICMS/02 dispõe que, na operação que destine bens ou mercadorias à empresa que executa obra de construção civil, hidráulica ou semelhantes, localizada em outra unidade da Federação, ainda que inscrita no Cadastro de Contribuintes do ICMS, deverá ser aplicada a alíquota prevista para a operação interna, salvo se comprovado pelo remetente de forma inequívoca, que a destinatária realiza, com habitualidade, operações relativas à circulação de mercadorias sujeitas ao ICMS.

Feitos esses esclarecimentos, responde-se aos questionamentos formulados.

1 a 6 – Não há na legislação deste Estado previsão de um documento específico com a finalidade de comprovação junto ao Fisco, de forma inequívoca, que a empresa de construção civil realiza, com habitualidade, operações relativas à circulação de mercadorias sujeitas ao ICMS.

Conforme detalhado acima, cabe reiterar que a inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS não é, por si só, prova suficiente para a comprovação desta condição, posto que em várias unidades da Federação tal cadastro, por situações excepcionais, abriga pessoas que não são consideradas contribuintes, conforme definição contida no art. 4º da Lei Complementar nº 87/96.

Destarte, a condição de contribuinte do imposto dos clientes da Consulente deverá ser comprovada por qualquer meio de prova que venha a oferecer convencimento à autoridade fiscal, como, por exemplo, uma certidão do Fisco da UF de localização da empresa destinatária, atestando efetivos recolhimentos de ICMS.

Frise-se que o extrato cadastralemitido junto ao sítio das Secretarias de Fazenda de origem de seus clientes ou do SINTEGRA não comprova de forma inequívoca a realização de operações relativas à circulação de mercadoria, uma vez que a empresa de construção civil pode obter a inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS somente para a emissão de documento fiscal para movimentação de máquina, veículo, ferramenta ou utensílios, a serem utilizados na obra e que devam retornar ao estabelecimento.

Assim, a certidão que ateste simplesmente que a empresa se encontra inscrita no Cadastro referido não comprova a sua condição de contribuinte do ICMS, sendo necessária prova documental idônea que demonstre que a empresa se sujeita à tributação pelo ICMS em relação às operações que pratica.

Tampouco o registro nos atos constitutivos de outras atividades, que não a de construção civil, tem o condão de classificar o cliente como contribuinte do ICMS, tendo em vista que este não está obrigado a efetivamente exercê-las.

A título de informação, ressalte-se que, em Minas Gerais,a empresa de construção civil que não pratique com habitualidade operações sujeitas ao imposto, ainda que inscrita no Cadastro de Contribuintes do ICMS, nas aquisições de mercadorias ou bens ou na utilização de serviços de transporte ou de comunicação oriundos de outra unidade da Federação, deverá informar ao seu fornecedor ou prestador a sua condição de não contribuinte do ICMS, para efeitos de aplicação da alíquota prevista para a operação ou prestação interna.

Nessa hipótese, caberá ao remetente, inclusive, a obrigação de complementar o pagamento do imposto devido àquele Estado, caso tenha sido utilizada a alíquota interestadual na operação, conforme disposto no art. 189-A da Parte 1 do Anexo IX do RICMS/02.

No tocante às operações interestaduais destinadas a clientes localizados em outras unidades da Federação que, assim como Minas Gerais, não são signatárias do Convênio ICMS 137/02, bem como em relação à necessidade ou não da retenção e recolhimento do ICMS/ST que lhes é devido, a Consulente deverá consultar os respectivos Fiscos acerca da matéria.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 10 de fevereiro de 2012.

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza

Diretor de Orientação e Legislação Tributária

Sara Costa Félix Teixeira

Superintendente de Tributação em exercício