REQUERENTE: ELIT INDÚSTRIA DE TINTAS E REVESTIMENTOS LTDA

ENDEREÇO: Rod. BR 262 Km 8 S/N, Galpão 3, Vila Bethânia, Viana, ES

CNPJ: 22.0**.***/**-**

PROCESSO: 80340709

RELATÓRIO

Trata-se de solicitação de consulta acerca da interpretação e aplicação da legislação do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS relativa a correta aplicação de alguns regimes especiais de tributação em operações incentivadas que pratica na condição de contribuinte e responsável tributário.

Inicialmente, a Consulente declara inexistir contra si qualquer procedimento fiscal iniciado, bem como não foi intimada ao cumprimento de obrigações tributárias relativas aos fatos objeto da presente consulta.

Com relação a matéria de fato e de direito, em apertada síntese, a Consulente aduz que:

1. é contribuinte do ICMS, razão pela qual se sujeita às normas previstas na legislação tributária estadual;

2. exerce atividade econômica de fabricação de “TINTAS, VERNIZES, ESMALTES E LACAS”, classificados nos códigos 32089010 e 32091010 da NCM/SH;

3. é detentora de Termo de Acordo INVET/ES n.º 381/2016, e COMPETE Indústria de tintas e complementos, e, por isso mesmo, efetua sua apuração em conformidade com o que reza as Leis n.ºs 10.550 e 10.568, ambas de 2016; e

4. pratica operações com mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária. Frente a essas informações, a Consulente entende que:

1. Na apuração do ICMS próprio, deve observar o disposto no art. 3.º, IV e § 6.º da Lei 10.550/2016; e

2. Na apuração do ICMS-ST, deve observar o disposto no art. 19, IV, da Lei 10.568/2016, uma vez que o ICMS/ST é referente às operações subsequentes, de outros contribuintes substituídos.

Por derradeiro, indaga:

1. Está correto nosso entendimento?

2. Na apuração do ICMS próprio, deve a Consulente observar o disposto no Art. 3.º, IV e § 6° da Lei 10.550/2016, e na apuração do ICMS ST, deve observar o disposto no Art.19, IV, da Lei 10.568/2016?

É o relatório.

APRECIAÇÃO

PRELIMINAR

Constatamos a legitimidade requerida no art. 842, bem como o preenchimento dos requisitos insertos no art. 845, motivo pelo qual a presente consulta encontra-se apta aos seus propósitos, e produzirá, assim, os efeitos insertos no art. 848, todos do RICMS/ES.

MÉRITO

A presente consulta submete, na forma da legislação aplicável, dúvidas sobre a correta aplicação de regras especiais de tributação aplicáveis no contexto da realização de operações incentivadas pela Indústria de Tintas e Complementos sob os auspícios das Leis Estaduais n.º 10.550 e 10.568, ambas de 2016, que, respectivamente, cuidam de regrar o Programa de Incentivo ao Investimento no Estado do Espírito Santo - INVEST-ES e o Programa de incentivos vinculados à celebração de Contrato de Competitividade – COMPETE/ES.

Antes de adentrarmos no mérito da questão veiculada na presente consulta, julgamos pertinente mencionarmos que a sujeição passiva tributária, consoante dispõe o art. 121 da Lei n.º 5.172/1966, Código Tributário Nacional, dar-se de maneira direta (contribuinte) ou indireta (responsável), verbis:

Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.

Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:

I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador;

II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei.

Diante da narrativa consignada pela Consulente, em seu pedido, depreende-se que ela realiza operações incentivadas, na condição de contribuinte, pelo INVEST-ES, e como responsável tributário, pelo COMPETE-ES, orientando-se para tanto a partir dos seguintes comandos normativos, verbis:

Lei Estadual n.º 10.550/2016

Art. 3.º O INVEST-ES compreende ações de interesse do desenvolvimento do Estado, consistentes na concessão de benefícios fiscais, visando à realização de projetos de iniciativa do setor privado, nas seguintes modalidades:

[...]

IV - redução de base de cálculo do ICMS:

a) nas operações internas, até o limite de setenta por cento do seu respectivo valor, observado o disposto no § 6.º;

b) nas operações internas, de saídas da importadora de bens acabados, destinados às centrais de distribuição ou de transferência para filiais da própria empresa, de forma a resultar numa carga tributária equivalente à carga tributária interestadual a que se sujeitarem os produtos;

c) nas operações internas, de saídas da importadora de bens acabados, destinados às centrais de distribuição ou de transferência para filiais da própria empresa, de forma a resultar numa carga tributária, para fins de destaque de imposto, equivalente ao múltiplo de 1,2 (um inteiro e dois décimos) da carga tributária interestadual a que se sujeitarem os produtos;

d) nas operações a seguir indicadas, excluídas as mercadorias ou bens importados que não possuírem similar nacional e não estiverem sujeitos aos efeitos da Resolução nº 13 do Senado Federal, de 25 de abril de 2012, de forma que a carga tributária efetiva resulte no percentual de 4% (quatro por cento), hipótese em que será considerado o percentual de estorno de débito previsto no termo de acordo firmado com a Sefaz, para efeito de apuração do montante do imposto a recolher:

1. operações de importação de mercadorias ou bens; ou

2. saídas de mercadorias ou bens importados do exterior com destino a estabelecimento central de distribuição relacionado no anexo do termo de acordo firmado pelo importador;

Lei Estadual n.º 10.568/2016

Art. 19. À indústria de tintas e complementos classificados nos códigos 32089010 e 32091010 da NCM/SH poderão ser concedidos os seguintes benefícios:

[...]

IV - redução da margem do valor agregado no cálculo do ICMS - Substituição Tributária, para onze inteiros e dezessete centésimos por cento.

Para além disso, a Consulente, nas operações incentivadas que pratica na condição de contribuinte, deve se balizar pelas regras consignadas no Termo de Acordo Sefaz n.º 381/2016, que, em relação às operações internas, assim prescreve em sua Cláusula Terceira, III, verbis:

III - Redução de base de cálculo, nas operações internas, de até:

a) 70% (setenta por cento) do seu respectivo valor, nos primeiros 120 (cento e vinte) meses de fruição do beneficio: b) 60% (sessenta por cento) do seu respectivo valor, do centésimo vigésimo primeiro mês ao centésimo vigésimo sexto mês de fruição do beneficio;

c) 40% (quarenta por cento) do seu respectivo valor, do centésimo vigésimo sétimo mês ao centésimo trigésimo segundo mês de fruição do beneficio;

d) 30% (trinta por cento) do seu respectivo valor, centésimo trigésimo terceiro mês ao centésimo trigésimo oitavo mês de fruição do beneficio;

e) 20% (vinte por cento) do seu respectivo valor, do centésimo trigésimo nono mês ao centésimo quadragésimo quarto mês de fruição do beneficio: Vejamos que a Consulente, nos prazos supra fixados, deverá se ater ao percentual permitido de aplicação de redução da base de cálculo nas operações incentivadas internas que vier a praticar.

De mais a mais, deverá ser observado o entendimento firmado por esta Sefaz e consubstanciado no Parecer Normativo n.º 01/2013, o qual pedimos vênia para uma parcial transcrição, verbis:

[...]

“Na hipótese da empresa realizar operações com benefícios ou incentivos fiscais, que não os tratados no presente TERMO, poderá optar pelo que melhor lhe convier, vedada a acumulação”

O texto é de uma clareza cristalina, dispensando maiores considerações. Quando houver benefícios fiscais previstos na legislação de regência do imposto, o contribuinte poderá optar por eles, em detrimento daqueles do Invest-ES, se assim quiser. O que não pode haver é a cumulação ou a combinação dos dois benefícios.

Fica também evidenciado que o benefício deve ser entendido com um todo, ou seja, aquela série de procedimentos relativamente complexos, destinados à apuração do imposto. Assim, o contribuinte, em cada período de apuração, pode apurar o imposto utilizando a metodologia do Invest-ES ou do RICMS, optando pela que lhe for mais favorável.

O que não pode haver, em hipótese alguma, é a combinação de partes do benefício do Invest-ES com partes do benefício do RICMS, pois aí teríamos a formação de um terceiro benefício, não previsto na legislação tributária. Em outras palavras, a opção deve ser feita tomando-se por base o benefício como um todo.

[...]

Conforme entendimento já amplamente conhecido no âmbito do Estado do Espírito Santo pelos profissionais e operadores da legislação de regência do imposto, o que está vedado é o aproveitamento ou cumulação de mais de um benefício fiscal em uma mesma operação. Afinal, isso resultaria na criação de uma modalidade de regime especial de tributação sem amparo normativo.

Ultrapassadas essas questões, em face da situação fática narrada pela Consulente, pensamos ser plenamente possível a aplicação do benefício de redução de base de cálculo na operação que vier a praticar, na condição de contribuinte, e a redução de Margem de Valor Agregado – MVA, no cálculo do ICMS devido, na condição de responsável tributário, em decorrência da realização de operações com mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária por antecipação, como, por exemplo, as previstas no Anexo V, Item XIII, subitem 1, do RICMS/ES, as quais a Consulente elenca como objeto de suas atividades econômicas:

ANEXO V

(a que se refere o art. 182 do RICMS/ES)

RELAÇÃO DE PRODUTOS, MARGENS DE VALOR AGREGADO E PRAZOS PARA RECOLHIMENTO DO ICMS PELO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA

Em outros termos, pensamos que na hipótese mencionada pela Consulente não há cumulação de benefícios, haja vista que se tratam de operações distintas, resultando uma no recolhimento do ICMS próprio e outra no ICMS-ST devido. Logo, não há qualquer contradição, nesse procedimento, com as recomendações do Parecer Normativo n.º 01/2013.

DAS RESPOSTAS

1 – Está correto o seu entendimento?

R – Sim, consoante exposto no arrazoado de mérito.

2 - Na apuração do ICMS próprio, deve a Consulente observar o disposto no Art. 3.º, IV e § 6° da Lei 10.550/2016, e na apuração do ICMS ST, deve observar o disposto no Art.19, IV, da Lei 10.568/2016?

R – Sim, devendo-se, no caso das operações realizadas na condição de contribuinte, observar os percentuais de redução de base de cálculo autorizados nos prazos fixados no Termo de Acordo Sefaz n.º 381/2016.

CONCLUSÃO

Se a consulente já vem adotando o entendimento constante neste Parecer Consultivo, que o mantenha com o fito de evidenciar conformidade com as disposições regulamentares. Caso contrário, que o adote, no prazo de dez dias, contados do seu recebimento, em atendimento ao que dispõe o art. 849 do RICMS/ES, aprovado pelo Decreto n.º 1.090-R, de 25/10/2002.

É o nosso parecer, o qual submetemos à consideração superior.

Vitória, 11 de dezembro de 2017.

(Documento assinado digitalmente)

ADSON THIAGO OLIVEIRA SILVA

Auditor Fiscal da Receita Estadual

Mat. 29.584-90

De acordo. Remeta-se o presente à consideração do Gerente Tributário

Em _____ /_____ / 2017

(Documento assinado digitalmente)

ANDRÉ LUIZ FIGUEIREDO ROSA

Subgerente de Legislação e Orientação Tributária

Aprovo, pelos seus próprios fundamentos, o Parecer n.º 062 / 2017.

Encaminhe-se ao interessado a solução da presente Consulta.

Outrossim, que seja remetida uma cópia à Gerência Fiscal, em atendimento ao disposto no art. 857 do RICMS/ES, aprovado pelo Decreto n.º 1.090-R, de 25/10/2002.

Em ______ /______ / 2017.

(Documento assinado digitalmente)

JOÃO ANTÔNIO NUNES DA SILVA

Gerente Tributário