REQUERENTE: SINDICATO DA INDUSTRIA DE PANIFICAÇÃO E CONFEITARIA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - SINDIPÃES

ENDEREÇO: R. Rosa Vermelha, n° 700, Novo México, Cariacica, Espírito Santo,

CEP: 29.104-03

CNPJ: 28.1**.***/**-**

PROCESSO: 78903220

RELATÓRIO

Versam os autos sobre solicitação de consulta acerca da interpretação e aplicação da legislação de regência do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS.

A consulente é contribuinte sediada nesta Unidade da Federação, atuando como sindicato das indústrias de panificação (padarias e confeitarias).

Com efeito, como representante das empresas a ela filiadas, relata o seguinte questionamento:

1. Para o Estado do Espírito Santo a atividade desenvolvida pela Padaria é correto classifica-la como um processo Industria, seguir o art. 180 do Decreto 1.090-R, que não se aplica o ICMS Substituição Tributária na aquisição de mercadorias para o processo produtivo, como exemplo: nas compras de Trigo, Açúcar. Conforme exposto abaixo:

Art. 180 — A substituição tributária não se aplica:

III - às operações com mercadorias destinadas a integração ou consumo em processo de industrialização

Pelo exposto, requer parecer sobre as seguintes questões:

1- O Estado do Espírito Santo classifica as atividades desenvolvidas pelas Padarias como um processo Industrial?

2- Considerando as atividades da padaria com um processo industrial nas aquisições de mercadoria com ST posso adquiri-las com a tributação normal do ICMS e recolher o ICMS ST sobre o meu produto final, caso ele seja ICMS ST?

3- Informação sobre a base legal aplicável sobre os referidos produtos.

Finalmente, informa a consulente que não existe qualquer procedimento fiscal em curso em relação à matéria consultada.

É o relatório.

APRECIAÇÃO

PRELIMINAR

Preliminarmente, a consulente satisfez as exigências previstas nos artigos 842 e 845 do RICMS-ES, aprovado pelo Decreto nº 1.090-R/2002.

Neste sentido, cabe esclarecer que este parecer produzirá os efeitos previstos no artigo 848, por ter sido elaborado de acordo com os critérios do artigo 845, ambos do mesmo diploma legal.

MÉRITO

A presente consulta submete, na forma da legislação aplicável, dúvidas sobre a correta aplicação da substituição tributária do ICMS, relativa à aquisição de mercadorias adquiridas para o processo produtivo dos seus sindicalizados, citando como exemplo o trigo e o açúcar. Questiona se o estado do Espírito Santo classifica as atividades desenvolvidas pelas padarias como um processo industrial.

Indaga ainda a “base legal aplicável sobre os referidos produtos [trigo e açúcar]”. Passando à análise dos fatos, destaque-se que a substituição tributária para frente consiste na retenção e recolhimento do imposto incidente pelas operações subsequentes a serem realizadas pelos demais contribuintes com a mesma mercadoria até a operação com o consumidor final.

Nesses termos, o recolhimento do ICMS pelo regime de substituição tributária encontra-se previsto no art. 265 do RICMS/ES, com mercadorias arroladas nos Anexos V, V-A, V-B e VI (a que se refere o art. 182 do RICMS/ES), que contêm a relação de produtos, as margens de valor agregado e os prazos para recolhimento do ICMS pelo regime de substituição tributária, verbis:

Art. 182. Nas saídas das mercadorias arroladas nos Anexos V, V-A, V-B e VI, com destino a estabelecimento distribuidor, atacadista ou varejista localizado neste

Estado, o imposto devido nas operações subsequentes será calculado e antecipadamente pago pelo remetente.

Art. 265. Fica atribuída ao estabelecimento industrial ou importador, na qualidade de sujeito passivo por substituição, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto devido nas operações subsequentes, com as seguintes mercadorias, relacionadas no Anexo V, V-A e V-B:

Adicionalmente, veja-se o que estabelece a legislação regulamentar sobre o assunto consultado:

Art. 180. A substituição tributária não se aplica:

I - às operações que destinem mercadorias a sujeito passivo por substituição da mesma mercadoria;

II - às transferências para outro estabelecimento, exceto varejista, do sujeito passivo por substituição, hipótese em que sobre o estabelecimento que promover a saída da mercadoria com destino a empresas diversas;

III - às operações com mercadorias destinadas a integração ou consumo em processo de industrialização;

Parágrafo único. Sujeito passivo por substituição é aquele definido como tal no protocolo ou convênio que trata do regime de substituição tributária aplicável à mercadoria.

Registre-se que os estabelecimentos alimentícios, no geral, embora não se enquadrarem no conceito de estabelecimentos industriais stricto sensu, podem desenvolver atividades equiparadas a tanto, a depender da mercadoria adquirida e de sua destinação, vez que o que deve ser observado, consoante a legislação supratranscrita, não é a inscrição estadual do estabelecimento ou outro aspecto formal e sim o processo produtivo, in casu, a integração ou consumo em processo de industrialização, aqui podendo ser entendida a transformação ou o beneficiamento da mercadoria.

Válido ressaltar que o conceito de industrialização para legislação do ICMS não é idêntico ao da legislação do imposto sobre produtos industrializados (IPI) sendo ambos tributos sujeitos a sistemáticas de apuração e recolhimento quase integralmente distintas.

Especificamente em relação às padarias e confeitarias, estas de regra não se enquadram no conceito de estabelecimento industrial, mas podem adquirir mercadorias (farinha de trigo, óleo, manteiga, leite etc.) para produzir biscoitos, pães, tortas, bolos etc.

Dessa forma entendo que quando o substituto tributário (fornecedor) comercializa diretamente para o consumidor final (padaria ou confeitaria), assim entendido por utilizar tal mercadoria como insumo em seu processo produtivo, não haverá incidência de substituição tributária, posto que não haverá operação subsequente com a mercadoria (insumo) original. Do contrário poderá haver tributação em duplicidade.

Destaque-se que a finalidade primária da substituição tributária para frente é o pagamento do ICMS das operações subsequentes, assim, tratando-se de saída com destino ao consumidor final não há que se falar em aplicação do regime da substituição tributária, haja vista que nas operações de padarias e confeitarias, mesmo que estas façam parte, por exemplo, de um mercado, não haverá operação subsequente com os insumos adquiridos, sendo devido nessa hipótese, apenas o imposto relativo a operação do próprio remetente, calculado mediante aplicação da alíquota interna.

Por último, registre-se que muito embora o recolhimento da substituição tributária nas aquisições de produtos (insumos) por supermercados, padarias, etc. tenha previsão com a publicação do Convênio ICMS 52/2017, este, em sua Cláusula Nona, explicitou a inaplicabilidade da substituição tributária nas aquisições interestaduais de produtos (insumos), quando, de fato, o adquirente não (re)comercializar a mesma mercadoria.

Assim quando a padaria adquire por exemplo, farinha de trigo como insumo para a produção de pães a serem comercializados, não revende o produto/insumo original, e por essa regra também não se aplica a substituição tributária na aquisição da farinha de trigo. Senão vejamos:

Cláusula nona: O regime de substituição tributária não se aplica:

[...]

III - às operações interestaduais que destinem bens e mercadorias a estabelecimento industrial para emprego em processo de industrialização como matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem, desde que este estabelecimento não comercialize o mesmo bem ou mercadoria; destaques nossos)

[...]

§ 6º Para os efeitos desta cláusula, não se considera industrialização a modificação efetuada no bem ou na mercadoria pelo estabelecimento comercial para atender à especificação individual do consumidor final.

Feitas essas considerações, passemos ao exame das indagações da consulente:

- O Estado do Espirito Santo classifica as atividades desenvolvidas pelas Padarias como um processo Industrial?

Resposta: De regra sim, nos termos deste parecer.

- Considerando as atividades da padaria com um processo industrial nas aquisições de mercadoria com ST posso adquiri-las com a tributação normal do ICMS e recolher o ICMS ST sobre o meu produto final, caso ele seja ICMS ST?

Resposta: Sim, observando-se que a não incidência de substituição tributária na aquisição se dará somente caso as mercadorias sejam destinadas a integração ou consumo em processo de industrialização, nos termos do art. 180 do RICMS/ES.

- Informação sobre a base legal aplicável sobre os referidos produtos. Resposta: Artigos 180, 182 e 265 do RICMS/ES.

CONCLUSÃO

Se a consulente já vem adotando o entendimento constante neste Parecer Consultivo, que o mantenha com o fito de evidenciar conformidade com as disposições regulamentares. Caso contrário, que o adote, no prazo de dez dias, contados do seu recebimento, em atendimento ao que dispõe o art. 849, do RICMS/ES.

Aprovo o Parecer n.º 036/2017. Encaminhe-se ao interessado a solução da presente consulta.

Em 18/09/2017.

(Documento assinado digitalmente)

JONATHAS DE OLIVEIRA CERQUEIRA

Gerente Tributário em exercício