REQUERENTE: LUVEP LUZ VEÍCULOS E PEÇAS LTDA

ENDEREÇO: Rodovia BR 262, s/n , Km 20 – Centro Viana - ES

CNPJ: 27.7**.***/**-**

INSC. EST.: 080.892.72-8

PROCESSO: 74755609

RELATÓRIO

Versam os autos sobre solicitação de consulta acerca da interpretação e aplicação da legislação de regência do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, pelos fatos e razões expostas:

- que é empresa com IE 080.892.72-8, no ramo de comércio a varejo de peças e acessórios novos para veículos automotores (CNAE 45.30-703), com emprego de peças de seu estoque;

- que as mercadorias comercializadas, estão sob o regime da substituição tributária, nos termos do artigo 182 c/c Anexo V, item XIX do RICMS/ES, aprovado pelo Decreto n.º 1090-R/2002;

- cita e transcreve o Art. 71, § 3º do RICMS/ES e o Art. 699-Z-A do RICMS/ES;

- que nesta senda através do processo 58215204, formulou consulta acerca da classificação interna ou interestadual de suas operações de conserto de veículos com inclusão de peças, no que foi emitido o Parecer Consultivo nº 354/2012, com a devida análise dos questionamentos;

- que os Decretos n.º 3.916-R/2015 e n.º 3.940-R/2016, introduziram alterações no RICMS/ES, ao que foi acrescido o Capítulo XLII-S – das Operações e Prestações Interestaduais que Destinem Bens e Serviços a Consumidor Final não Contribuinte do Imposto, com os respectivos artigos 534-Z-Z-Z-C a 534-Z-Z-Z-K, ao Título II do RICMS/ES;

- que em contraposição aos dispositivos supra citados (artigos 71. § 3º e 699-Z-A) com os artigos 534-Z-Z-Z-E e 534-Z-Z-Z-H (faz transcrever).

Diante do exposto realiza a seguinte consulta:

Aduz que a partir das alterações no RICMS/ES, tratando-se de empresa atuante no ramo de comércio e instalação de autopeças em veículos advindos de outras UF, a prática da referida operação poderá ser considerada como interna, nos termos do art. 71, § 3º do RICMS/ES ou interestadual, nos termos do art. 534-Z-Z-Z-H do mesmo diploma.

Ademais, as vendas a varejo, consideradas aquelas que destinem mercadoria ou serviço a consumidor final, pessoa física, são acobertadas por cupom fiscal, havendo obrigatoriedade de o contribuinte manter equipamento de automação comercial e fiscal, conforme artigo 699- Z-A do Regulamento. Contudo, acaso a operação do contribuinte for considerada interestadual tais vendas deverão ser acobertadas por NF-e, conforme artigo 534-Z-Z-Z-E.

Portanto, diante da aparente contradição advinda com as recentes alterações ao RICMS/ES, com o devido respeito e as máximas considerações, a Consulente formula quatro perguntas, a saber:

Pergunta 1: No conserto de automóvel realizado pela Consulente em seu estabelecimento comercial, localizado nesta unidade da Federação, com acoplamento de peças a veículo advindo de outra unidade, sendo o proprietário deste consumidor final, não contribuinte, a operação deve ser considerada interna ou interestadual com o recolhimento do ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interna do estado destinatário e a alíquota interestadual?

Pergunta 2: No conserto de automóvel realizado pela Consulente em seu estabelecimento comercial, localizado nesta unidade da Federação, com acoplamento de peças a veículo advindo de outra unidade da Federação sendo o proprietário deste pessoa física e consumidor final, a operação deverá ser acobertada por cupom fiscal e ser considerada interna? Ou deverá ser acobertada por NF-e e ser considerada interestadual com o recolhimento do ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interna do estado destinatário e a alíquota interestadual?

Pergunta 3: Nas vendas de autopeças no balcão do estabelecimento comercial da Consulente, localizado nesta unidade da Federação, à adquirente pessoa física e consumidor final domiciliado em outra unidade, a operação deverá ser acobertada por cupom fiscal? Ou será considerada venda interestadual devendo ser emitida NF-e com pagamento de ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interna do estado destinatário e a alíquota interestadual?

Pergunta 4: Por se tratar de operações com autopeças regidas pelo regime da Substituição Tributária, o contribuinte tem direito à restituição do ICMS-ST pago anteriormente pela entrada da mercadoria no estoque?

Por fim, a Consulente declara que não se encontra sob procedimento fiscal iniciado ou instaurado para apurar fatos que se relacionem com a matéria objeto da consulta; que não foi intimada a cumprir obrigação relativa ao fato objeto da consulta; e que o fato exposto na consulta não foi objeto de decisão anterior, proferida em consulta ou litígio em que já foi parte.

APRECIAÇÃO

PRELIMINAR

A Consulente é legitimada para formular consulta sobre a interpretação e aplicação da legislação de regência do ICMS, nos termos do art. 842 do RICMS/ES. Outrossim, verificam- se preenchidos e satisfeitos os requisitos regulamentares previstos nos arts. 845 e 846 do RICMS/ES, consoante instrução nos autos.

MÉRITO

Todas as questões expostas cuidam de saber se as operações narradas são caracterizadas como “internas” ou “interestaduais”, isto porque com a alteração do RICMS/ES pelos Decretos n.º 3.916-R/2015 e n.º 3.940-R/2016, introduziram alterações no RICMS/ES, ao que foi acrescido o Capítulo XLII-S – das Operações e Prestações Interestaduais que Destinem bens e Serviços a Consumidor Final não Contribuinte do Imposto, com os respectivos artigos 534-Z-Z-Z-C a 534-Z-Z-Z-K, ao Título II do RICMS/ES, de conformidade com a Emenda Constitucional de nº 87, de 26 de abril de 2015, que alterou os incisos VII e VIII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, nas operações interestaduais com destino a consumidor final não contribuinte do imposto, onde, anteriormente, era aplicada a alíquota interna do estado de origem, sendo o imposto devido a este estado. Verifica-se que foi celebrado o Convênio ICMS 93, de 17 de setembro de 2015, que dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada.

Vejamos o que estabelece o RICMS/ES, aprovado pelo Decreto n.º 1090-R/2002, a Lei 7.000/2001 e a CF/88, sobre a matéria questionada:

RICMS/ES, aprovado pelo Decreto 1090-R/2002 Art. 71. As alíquotas do imposto são:

[...]

§ 3.º Para efeito de aplicação da alíquota, consideram-se operações internas o abastecimento de combustíveis, o fornecimento de lubrificantes, a venda de componentes e o emprego de partes, peças e outras mercadorias no conserto ou reparo de veículo de outra unidade da Federação, em trânsito pelo território deste Estado. (grifo nosso)

Art. 699-Z-A. Os estabelecimentos que exercerem a atividade de venda ou revenda de mercadorias ou bens a varejo e os prestadores de serviços estão obrigados a manter e a utilizar o ECF de conformidade com o disposto neste Capítulo.

[...]

3.º Para os fins deste artigo, considera-se venda a varejo aquela que destine mercadoria ou serviço a consumidor final, pessoa física.

§ 4.º A venda a varejo de que trata o § 3.º será acobertada por cupom fiscal, exceto na hipótese do art. 632 e quando:

[...]

II - for obrigatória a emissão de Nota Fiscal, modelos 1, 1-A ou 55, a qual deverá, quando destinada a este Estado, ser registrada no ECF, conforme procedimento disposto no art. 699-Z-P, § 1.º, I a IV.

Art. 534-Z-Z-Z-E. As operações de que trata este Capítulo devem ser acobertadas por NF-e, modelo 55, e as prestações de serviço de transporte por CT-e, modelo 57, Nota Fiscal de Serviço de Transporte, modelo 7, bilhetes de passagem rodoviário, aquaviário, de nota de bagagem ou ferroviário, modelos 13, 14, 15 e 16, respectivamente, ou pelo documento fiscal correspondente.

Parágrafo único. Na emissão da NF-e e CT-e para acobertar as operações e prestações de que trata o caput, o emitente deverá informar, no campo “Informações Complementares”, os valores descritos no grupo de tributação do imposto para a unidade da Federação de destino, assim como os valores recolhidos no documento de arrecadação, quando aplicável.

Art. 534-Z-Z-Z-C. O contribuinte deste Estado que realizar operações ou prestações interestaduais que destinem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte do imposto deverá:

I - utilizar a alíquota interna prevista na unidade da Federação de destino para calcular o imposto total devido na operação ou prestação;

II - utilizar a alíquota interestadual prevista para a operação ou prestação, para o cálculo do imposto devido a este Estado; e

III - recolher, para a unidade da Federação de destino, o imposto correspondente à diferença entre os valores calculados na forma dos incisos I e II.

[...]

§ 6.º No cálculo do imposto devido à unidade da Federação de destino, o remetente deve calcular, separadamente, o imposto correspondente à diferença entre as alíquotas, por meio da aplicação sobre a respectiva base de cálculo de percentual correspondente:

I - à alíquota interna da unidade da Federação de destino sem considerar o adicional de até dois por cento; e

II - ao adicional de até dois por cento.

§ 7.º O imposto de que trata o inciso III do caput deverá ser recolhido por meio de documento de arrecadação definido na legislação da unidade da Federação de destino.

Art. 534-Z-Z-Z-H. Considera-se interestadual, para os fins deste Capítulo, a operação que destine bem ou mercadoria a consumidor final domiciliado em outra unidade da Federação, ainda que entregue ao adquirente no território do Estado de origem, desde que tenha sido acobertada por NF-e. (grifo nosso)

Art. 534-Z-Z-Z-K. Nos exercícios de 2016 a 2018, o imposto devido a título de diferencial de alíquotas, de que trata este Capítulo, deve ser partilhado de conformidade com o disposto na cláusula décima do Convênio ICMS 93/15. (grifo nosso)

§ 1.º A parcela do imposto de que trata o art. 534-Z-Z-Z-C, III, devida a este Estado nos exercícios de 2016 a 2018, deve ser recolhida em DUA em separado, englobando o total das operações e prestações realizadas no respectivo período de apuração, no prazo estipulado para as operações ou prestações normais da empresa, com o código de receita 386-7, ressalvado o contribuinte que realizar operações ao abrigo:

I - da Lei n.º 2.508, de 1970, que efetuará o recolhimento na forma do art. 168, § 12;

II - do art. 530-L-R-I, que efetuará o recolhimento na forma do § 3.º desse dispositivo; ou

III - do art. 530-L-R-K, que efetuará o recolhimento na forma do § 1.º desse dispositivo.

§ 1.º A parcela do imposto devida a este Estado nos exercícios de 2016, 2017 e 2018 deve ser recolhida em DUA em separado.

§ 2.º O adicional de que trata o art. 534-Z-Z-Z-C, § 5.º, deve ser recolhido integralmente para a unidade da Federação de destino.

§ 3.º incluído pelo Decreto n.° 3.940-R, de 01.02.16, efeitos a partir de 01.01.16:

§ 3.º O disposto nesse artigo não se aplica às operações de que tratam os arts. 231 a 234, com veículos automotores novos, efetuadas por meio de faturamento direto a consumidor (Convênio ICMS 147/15). Lei 7.000/2001:

Art. 20. As alíquotas do Imposto quanto às Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e às Prestações de Serviços de Comunicação e de Transporte Interestadual e Intermunicipal, são:

I - 17% (dezessete por cento):

a) nas operações realizadas no território do Estado, salvo o disposto nos incisos III e IV;

Nova redação dada ao § 3.º pela Lei n.º 10.446, de 01.12.15, efeitos a partir de 01.01.16:

§ 3.º Nas operações e prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outra unidade da Federação, adotar-se-á a alíquota interestadual. (grifo nosso) CF/ 88

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

[...]

§ 7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) (grifo nosso) Analisando o questionamento ponto a ponto:

Pergunta 1: No conserto de automóvel realizado pela Consulente em seu estabelecimento comercial, localizado nesta unidade da Federação, com acoplamento de peças a veículo advindo de outra unidade, sendo o proprietário deste consumidor final, não contribuinte, a operação deve ser considerada interna ou interestadual com o recolhimento do ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interna do estado destinatário e a alíquota interestadual?

R. Com fulcro no Art. 71, § 3º do RICMS/ES, são consideradas operações internas, pois corresponde a um consumo local no território capixaba, para consumo imediato em veículo, haja vista que as partes e peças adquiridas com o fito de conserto ou reparo do veículo advindo de outra unidade da Federação, para serem empregadas no conserto de automóvel realizado pela Consulente. Trata-se do fornecimento de mercadorias (autopeças) para o consumo imediato das peças em veículo advindo de outra unidade da Federação, sendo proprietário deste consumidor final, não contribuinte, em trânsito pelo território deste Estado.

Como consta no Parecer Consultivo 354/2012 feito pela Consulente, “[...] Outro critério é o local em que ocorre o consumo da mercadoria, a chamada venda de balcão. Por exemplo, quando funcionários de uma empresa vão em treinamento a outra unidade da Federação e lá fazem suas refeições, esta operação será interna, pois o fornecimento e o consumo foram imediatos, a mercadoria não circulou entre estados, embora ao emitir a nota fiscal em nome da empresa possa parecer operação interestadual”.

Pergunta 2: No conserto de automóvel realizado pela Consulente em seu estabelecimento comercial, localizado nesta unidade da Federação, com acoplamento de peças a veículo advindo de outra unidade da Federação, sendo o proprietário deste pessoa física e consumidor final, a operação deverá ser acobertada por cupom fiscal e ser considerada interna? Ou deverá ser acobertada por NF-e e ser considerada interestadual com o recolhimento do ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interna do estado destinatário e a alíquota interestadual?

R. A operação é caracterizada como interna (Art. 71, § 3º do RICMS/ES), como vimos na resposta da pergunta 1, acima. E ainda, conforme estabelece o Art. 699 Z-A do RICMS/ES, a venda a varejo de que trata o § 3.º será acobertada por cupom fiscal, exceto na hipótese do art. 632 e quando, entre outros, for obrigatória a emissão de Nota Fiscal, modelos 1, 1-A ou 55, a qual deverá, quando destinada a este Estado, ser registrada no ECF, conforme procedimento disposto no art. 699-Z-P, § 1.º, I a IV.

Pergunta 3: Nas vendas de autopeças no balcão do estabelecimento comercial da Consulente, localizado nesta unidade da Federação, à adquirente pessoa física e

consumidor final domiciliado em outra unidade, a operação deverá ser acobertada por cupom fiscal? Ou será considerada venda interestadual devendo ser emitida NF-e com pagamento de ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interna do estado destinatário e a alíquota interestadual?

R Conforme estabelece o Art. 534-Z-Z-Z-H, do RICMS/ES, será considerada interestadual a operação que destine bem ou mercadoria a consumidor final domiciliado em outra unidade da Federação, ainda que entregue ao adquirente no território do Estado de origem, desde que tenha sido acobertada por NF-e. Neste caso, entendo que não caracteriza operação interna a tal venda dita de balcão pela Consulente, pois o fornecimento da mercadoria ainda que entregue ao comprador no território do Estado, o consumo não vai ser imediato ou seja, não vão ser empregadas no conserto ou reparo do veículo no território capixaba, (ver resposta pergunta 1), a mercadoria vai circular entre Estados. Como citado no Parecer Consultivo 354/2012, feito pela Consulente: “Não há contestação quando a saída física e jurídica coincidem, há circulação entre unidades Federadas, quando remetente e destinatário se encontram em Estados diversos e a mercadoria efetivamente circula além das fronteiras estaduais”.

Nos exercícios de 2016 a 2018, o imposto devido a título de diferencial de alíquotas, deve ser partilhado de conformidade com o disposto na cláusula décima do Convênio ICMS 93/15. A parcela do imposto de que trata o art. 534-Z-Z-Z-C, III, do RICMS/ES, devida a este Estado, deve ser recolhida em DUA em separado, englobando o total das operações e prestações realizadas no respectivo período de apuração, no prazo estipulado para as operações ou prestações normais da empresa, com o código de receita 386-7. O imposto a recolher, para a unidade da Federação – UF de destino, deverá ser recolhido por meio de documento de arrecadação definido na legislação daquela UF.

Nas operações e prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outra unidade da Federação, adotar-se-á a alíquota interestadual (Art. 20, § 3º da Lei 7.000/2001).

Pergunta 4: Por se tratar de operações com autopeças regidas pelo regime da Substituição Tributária, o contribuinte tem direito à restituição do ICMS-ST pago anteriormente pela entrada da mercadoria no estoque?

R: No caso conserto de automóvel realizado pela Consulente em seu estabelecimento comercial, localizado nesta unidade da Federação (ES), com acoplamento de peças a veículo advindo de outra unidade da Federação sendo o proprietário deste pessoa física e consumidor final, na hipótese, nos casos de venda de produtos sujeitos à substituição tributária (autopeças), onde o ICMS já foi recolhido antecipadamente, não contempla a restituição do ICMS retido no regime de substituição tributária, a operação se equipara a operação interna, o fato gerador presumido terá se consumado dentro deste Estado, ou seja, o mesmo ocorreu. Logo, a referida operação (autopeças) não gera novo débito de ICMS nem dá direito ao ressarcimento do ICMS-ST retido por ocasião da entrada deste produto em seu estabelecimento.

No caso de operação interestadual, que destine bem ou mercadoria a consumidor final domiciliado em outra unidade da Federação, ainda que entregue ao adquirente no território do Estado de origem, acobertada por NF-e, nos casos de produtos sujeitos à substituição tributária (autopeças), onde o ICMS já foi recolhido antecipadamente, a venda interestadual para a consumidor final domiciliado em outra unidade da Federação, passará a ser novamente tributada.

A NF-e relativa a esta mesma operação deverá ser emitida com destaque do imposto, adotando a alíquota interestadual, gerando o respectivo débito de ICMS, além de implicar na obrigação do recolhimento do diferencial de alíquota ao estado de destino na forma da legislação acima mencionada (Art. 534-Z-Z-Z-C e seguintes). Em decorrência dessa modificação pela Emenda Constitucional 87/2015 e na legislação de regência do ICMS, a referida operação passará a gerar direito ao ressarcimento do ICMS-ST pago no momento da aquisição do produto, pois não se realizou o fato gerador presumido (Art. 150, § 7º, CF/88).

CONCLUSÃO

Se a consulente já vem adotando o entendimento constante neste Parecer Consultivo, que o mantenha com o fito de evidenciar conformidade com as disposições regulamentares. Caso contrário, que o adote, no prazo de dez dias, contados do seu recebimento, em atendimento ao que dispõe o art. 849, do RICMS/ES.

É o nosso parecer, o qual submetemos à consideração superior.

Vitoria, 03 de agosto de 2017.

(documento assinado digitalmente)

MARIA DAS GRAÇAS BASTOS LIMA

Auditora Fiscal da Receita Estadual

Matrícula 32.840-54

De acordo. Encaminhe-se à Gerência Tributária.

Vitória, de de 2017.

(Documento assinado digitalmente)

JONATHAS DE OLIVEIRA CERQUEIRA

Subgerente de Orientação Tributária

Aprovo o Parecer n.º 029/2017. Comunique-se ao interessado a solução da presente consulta.

Em ______/______/2017.

(documento assinado digitalmente)

JOÃO ANTÔNIO NUNES DA SILVA

GERENTE TRIBUTÁRIO