I. A entrega direta de mercadoria para terceiro não contribuinte do ICMS, de aquisição feita por também não contribuinte do imposto, está expressamente disciplinada no § 7º do artigo 125 do RICMS/2000.

Relato

1. A Consulente, contribuinte enquadrada no Regime Periódico de Apuração (RPA), cuja atividade econômica principal declarada no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo (CADESP) é “comércio atacadista de medicamentos e drogas de uso humano“ (CNAE 46.44-3/01), ingressa com consulta acerca da comercialização de medicamentos com empresas operadoras de planos de saúde, não contribuintes do ICMS, efetuando a entrega da mercadoria diretamente em localidade onde se situa o segurado do adquirente, pessoa física, que fará uso do medicamento em tela.

2. Informa que pretende iniciar operações de comercialização no varejo de medicamentos especiais de uso humano para pessoas físicas e operadoras de planos de saúde, essas últimas empresas localizadas no Estado de São Paulo.

3. Aponta que remeterá a mercadoria diretamente ao paciente, pessoa física, que pode estar localizado em qualquer unidade da Federação, atendendo determinação do adquirente do medicamento, operadora do plano de saúde à qual o paciente esteja vinculado, operação essa devidamente documentada por Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) emitida pela Consulente.

4. Entende que a operação pretendida não enquadra como uma venda para entrega futura (Ajuste SINIEF 49/2025) ou mesmo como uma venda por conta e ordem, pois o adquirente originário na presente situação é a operadora do plano de saúde, não contribuinte do ICMS, não havendo como exigir-lhe emissão de NF-e ao destinatário final da mercadoria, paciente pessoa física.

5. Também compreende que, nas situações em que o paciente seja domiciliado em outro Estado, mas a mercadoria seja entregue e consumida no Estado de São Paulo (considerando a localização do hospital onde se encontra o paciente), a operação é interna e nas hipóteses nas quais tanto o paciente, como o hospital onde será aplicada e consumida a mercadoria, estejam em outro Estado, a operação é interestadual, cabendo o DIFAL em favor do Estado onde ocorreu o consumo.

6. Diante disso, questiona se poderá documentar a operação pretendida nos seguintes moldes:

6.1. Emissão de uma NF-e para o plano de saúde, adquirente da mercadoria, sob o CFOP 5.922/6.922, com natureza da operação de simples faturamento decorrente de venda para entrega futura, sem destaque de ICMS; e

6.2. Emissão de outra NF-e para o paciente, local de entrega da mercadoria definido pelo adquirente, utilizando o CFOP 5.949/6.949, com natureza de outras saídas, com destaque de ICMS.

Interpretação

7. Do relato é possível depreender que as operadoras de planos de saúde, adquirentes das mercadorias em questão e localizadas no Estado de São Paulo, e os destinatários físicos dos medicamentos (pacientes), que podem estar localizados tanto em território paulista, como em outros Estados, não são contribuintes do ICMS.

8. Nesse prisma, ressalta-se que a entrega direta para terceiro não contribuinte do ICMS de aquisição feita por também não contribuinte do imposto está expressamente disciplinada no § 7º do artigo 125 do RICMS/2000, segundo o qual, tratando-se de destinatário não contribuinte do imposto, a entrega da mercadoria poderá ser efetuada em domicílio de outra pessoa, desde que esta também não seja contribuinte do imposto e o local da efetiva entrega esteja expressamente indicado no documento fiscal relativo à operação. Transcreve-se a seguir o dispositivo em comento:

“Artigo 125 [...]

§ 7º - Tratando-se de destinatário não contribuinte do imposto, a entrega da mercadoria poderá ser efetuada em qualquer de seus domicílios ou em domicílio de outra pessoa, ainda que domiciliada em unidade da Federação diversa, desde que esta também não seja contribuinte do imposto e o local da efetiva entrega esteja expressamente indicado no documento fiscal relativo à operação. (Redação dada ao parágrafo pelo Decreto 68.143, de 05-12-2023; DOE 06-12-2023; retroagindo seus efeitos a 1º de dezembro de 2023?)”

9. Sendo assim, a venda de mercadoria para planos de saúde, com entrega no local onde está o paciente, encontra previsão expressa no RICMS/2000, para os casos em que ambos sejam não contribuintes do ICMS.

10. Dessa feita, a Consulente deverá emitir uma única NF-e a cada venda, com destaque do ICMS, se devido, indicando como destinatário o adquirente não contribuinte (plano de saúde) e informando, nos campos referentes ao local da entrega, o endereço de localização do paciente (ou do hospital onde esteja alocado), não contribuinte do ICMS, para onde serão remetidas as mercadorias.

11. Necessário também esclarecer que, com o advento da Lei Complementar 190/2021, foi incluída na Lei Complementar 87/1996 previsão expressa regulando operações interestaduais destinadas a não contribuinte do ICMS em que o destino final da mercadoria seja local situado em Unidade Federada diversa daquela de domicílio do adquirente. De acordo com o § 7º do artigo 11 da Lei Complementar 87/1996, nas aquisições realizadas por consumidor final não contribuinte do imposto, a parcela do ICMS (DIFAL) que cabe à Unidade Federada destinatária é devida ao Estado onde ocorrer a entrega física da mercadoria.

12. Assim, observa-se que, na hipótese em que um não contribuinte adquire mercadorias no Estado de São Paulo, o critério que define se a operação é interna ou interestadual é se a entrega da mercadoria, realizada pelo remetente, ou por sua conta e ordem, ao destinatário físico, não contribuinte do imposto, ocorreu em território do Estado de origem da mercadoria (operação interna) ou em Estado diverso do Estado de origem (operação interestadual), conforme se infere do § 3º do artigo 52 do RICMS/2000.

13. Dessa forma, as operações serão consideradas interestaduais nas hipóteses em que a entrega física é realizada em outra unidade federada, ou seja, quando a Consulente, por seus próprios meios ou por sua conta e ordem, realizar a entrega das mercadorias em outro Estado, a pedido do adquirente.

14. Nestes termos, discorridos os procedimentos adequados para a documentação da operação pretendida pela Consulente, considera-se respondido o questionamento apresentado.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.