I. Na aquisição interestadual de mercadoria destinada à revenda, não sujeita ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, o contribuinte paulista optante pelo Simples Nacional deve recolher a diferença entre a alíquota interna e a interestadual, quando esta for inferior àquela, nos termos do artigo 2º, inciso XVI e § 6º, e do artigo 115, inciso XV-A, alínea “a”, e § 8º, do RICMS/2000.

II. Com a inconstitucionalidade da cláusula nona do Convênio ICMS 93/2015, por decisão proferida pelo STF no julgamento da ADI 5469, não há obrigatoriedade de a empresa optante pelo Simples Nacional recolher, em operação interestadual, o DIFAL referente às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade federada.

Relato

1. A Consulente, que, segundo consulta ao Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo (CADESP), está enquadrada no regime do Simples Nacional e exerce a atividade principal de “comércio varejista de outros produtos não especificados anteriormente” (CNAE: 47.89-0/99), relata que compra mercadorias de outros estados, as quais revende, e indaga sobre obrigatoriedade de recolhimento do diferencial de alíquotas (DIFAL) por empresas optantes pelo regime do Simples Nacional nessas aquisições, tendo em vista seu entendimento de que decisão do Supremo Tribunal Federal teria suspendido essa exigência.

2. Ademais, reportando-se ao Comunicado CAT 08/2016, afirma que valores a título de DIFAL são descontados automaticamente pelos marketplaces e questiona se esses descontos estariam em desacordo com o referido comunicado, considerando as revendas a consumidores finais não contribuintes do ICMS.

Interpretação

3. Inicialmente, considerando que a Consulente não informou todos os elementos para a perfeita caracterização das operações, esta resposta será dada apenas em tese, a título de orientação geral, e não terá como efeito a ratificação de operações ou prestações concretamente realizadas ou por se realizar.

3.1. Especificamente quanto às aquisições interestaduais para revenda, a presente resposta parte da premissa de que as mercadorias não estão sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, inclusive por substituição tributária, cuja aplicação depende das características das mercadorias e das operações, não informadas pela Consulente.

4. Para responder à presente consulta, é necessário distinguir o DIFAL relativo às aquisições interestaduais realizadas por contribuinte optante pelo Simples Nacional daquele referente às saídas interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS.

5. Quanto às aquisições interestaduais realizadas por contribuinte optante pelo Simples Nacional, o artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea “h”, e § 5º, da Lei Complementar nº 123/2006 estabelece que o recolhimento pelo Simples Nacional não exclui a incidência do ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual nas aquisições de mercadorias provenientes de outros estados ou do Distrito Federal, não sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, consideradas as alíquotas aplicáveis às pessoas jurídicas não optantes pelo Simples Nacional.

6. No Estado de São Paulo, a matéria está disciplinada pelo artigo 2º, inciso XVI e § 6º, e pelo artigo 115, inciso XV-A, alínea “a”, e § 8º, ambos do RICMS/2000. Assim, observada a premissa do subitem 3.1, a Consulente deverá recolher, nas aquisições interestaduais de mercadorias destinadas à revenda, o valor resultante da multiplicação do percentual correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual pela base de cálculo, quando a alíquota interestadual for inferior à interna. O recolhimento deverá ser efetuado mediante guia de recolhimentos especiais, até o último dia do segundo mês subsequente ao da entrada.

7. Por sua vez, quanto às operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS, a Emenda Constitucional 87/2015, ao alterar os incisos VII e VIII do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal, passou a prever que “nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual”.

8. Nesse contexto, para a implementação dessa Emenda Constitucional, foi editado o Convênio ICMS 93/2015, que trata das operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada. A cláusula nona desse Convênio ICMS 93/2015 determinou que suas disposições se aplicariam normalmente às empresas optantes pelo Simples Nacional.

9. Porém, tendo sido declarada a inconstitucionalidade da cláusula nona do Convênio ICMS 93/2015, por decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 5469, não há obrigatoriedade de a empresa optante pelo Simples Nacional recolher, em operação interestadual, o DIFAL referente às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade federada.

9.1. O Comunicado CAT 08/2016, mencionado pela Consulente, esclareceu os efeitos da medida cautelar concedida na ADI 5464 quanto à suspensão da eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS 93/2015, relativamente à parcela do diferencial de alíquotas devida ao Estado de São Paulo nas operações e prestações destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS. Não se refere, portanto, ao diferencial de alíquotas devido nas aquisições interestaduais de mercadorias para revenda por contribuinte paulista optante pelo Simples Nacional.

9.2. Desse modo, a decisão proferida no julgamento da ADI 5469 não afasta a exigência do DIFAL tratado nos itens 5 e 6. Assim, o entendimento exposto pela Consulente de que essa decisão teria suspendido o recolhimento do diferencial nas compras interestaduais para revenda não está correto.

10. Quanto ao questionamento relativo aos valores descontados pelos marketplaces, mencionado no item 2 acima, resta prejudicada a resposta sobre a regularidade desses descontos, considerando que a consulta tributária é um meio para que o contribuinte possa esclarecer dúvida pontual e específica sobre a interpretação e consequente aplicação da legislação tributária ao caso concreto (artigo 510 do RICMS/2000), e que a dúvida reproduzida no aludido item é genérica e não traz elementos suficientes sobre a situação fática.

11. Caso permaneça dúvida sobre a aplicação da legislação tributária às operações realizadas por intermédio dos marketplaces, a Consulente poderá apresentar nova consulta, descrevendo de forma completa e exata a situação de fato e de direito, nos termos do artigo 513, inciso II, do RICMS/2000, com os esclarecimentos indicados no item anterior e a documentação pertinente.

12. Por fim, informamos que a Consulente também pode dirimir dúvidas genéricas por meio do seguinte canal de atendimento, disponibilizado no site da Secretaria da Fazenda e Planejamento (https://portal.fazenda.sp.gov.br): “SIFALE” – Fale Conosco (por meio dos links: "Canais de atendimento”/"Fale Conosco"), que serve para dirimir dúvidas genéricas e procedimentais, sem necessidade de comprovação da legitimidade.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.