RELATÓRIO

Trata a presente consulta tributária de interpretação e aplicação da legislação tributária. Declara a Consulente que:

(i) não se encontra sob procedimento fiscal, iniciado ou já instaurado, para apurar fatos que se relacionem com a matéria objeto desta consulta;

(ii) não está intimada a cumprir obrigações relativas ao fato objeto da consulta; e

(iii) o fato exposto na consulta não foi objeto de decisão anterior, proferida em consulta ou sobre litígio, em que fora parte.

Em síntese, informa a Consulente que:

1) é empresa enquadrada no regime do Simples nacional, com atividade econômica de comércio atacadista de máquinas e equipamentos para uso industrial (CNAE 4663-0-00);

2) adquire o produto “parafuso FALK G20”, fabricado com características especiais para uso em acoplamentos de engrenagem da marca FALK, que possui sistema auto torque com porcas travantes e classificação fiscal NCM/SH 7318.15.00;

3) o motivo da compra desse parafuso em separado do acoplamento se dá pela necessidade de reposição, devendo ser substituído a cada manutenção realizada nos equipamentos;

4) o modelo de parafuso não é comercializado no mercado varejista;

5) no entendimento dos fabricantes, empresas situadas nos Estados de Minas Gerais e Rio Grande do Sul, não deve haver retenção antecipada do ICMS (ST), uma vez que o produto em questão não é destinado à construção civil, mas ao setor industrial (manutenção).

Ao fim, apresenta o seguinte questionamento:

1) há necessidade de destacar/cobrar ST (ICMS) do destinatário final, visto ser somente um tipo de parafuso de reposição?

É o relatório!

1. DO MÉRITO

1.1 Das regras específicas sobre substituição tributária

Valendo-se da competência atribuída pela Constituição Federal (art. 155, § 2º, XII, “b”), o legislador ordinário, ao ditar as regras gerais do ICMS na Lei Complementar nº 87/96, assim prescreveu:

Art. 6° Lei estadual poderá atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer título a responsabilidade pelo seu pagamento, hipótese em que assumirá a condição de substituto tributário. [g.n.]

1º A responsabilidade poderá ser atribuída em relação ao imposto incidente sobre uma ou mais operações ou prestações, sejam antecedentes, concomitantes ou subsequentes, inclusive ao valor decorrente da diferença entre alíquotas interna e interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, que seja contribuinte do imposto.

§ 2° A atribuição de responsabilidade dar-se-á em relação a mercadorias, bens ou serviços previstos em lei de cada Estado.

Art. 7º Para efeito de exigência do imposto por substituição tributária, inclui-se, também, como fato gerador do imposto, a entrada de mercadoria ou bem no estabelecimento do adquirente ou em outro por ele indicado. [g.n.]

[...]

Art. 9º A adoção do regime de substituição tributária em operações interestaduais dependerá de acordo específico celebrado pelos Estados interessados. [g.n.]

Regras positivadas na legislação tributária do Estado do Espírito Santo com as seguintes prescrições:

Lei Estadual nº 7.000/2001

Art. 16. A base de cálculo, para fins de substituição tributária, será:

[...]

§ 9º A margem referida no § 4º e o preço a consumidor final a que se referem os §§ 8º e 10 serão publicados por meio de Ato do Secretário de Estado da Fazenda.

[g.n.]

[...]

Art. 29. Fica atribuída a responsabilidade na condição de substituto tributário ao:

I - industrial, fabricante ou outra categoria de contribuinte pelo pagamento do imposto devido;

[...]

§ 2.º A margem de valor agregado, inclusive lucro, que integra a base de cálculo para fins de substituição tributária e a relação das mercadorias sujeitas ao regime, são os constantes dos Anexos I e II desta lei, que serão revistos por lei ou em decorrência de acordo celebrado com outros Estados e o Distrito Federal, devendo as suas alterações posteriores serem consolidadas publicadas sob forma de anexo do Regulamento. [g.n.]

§ 3.º A atribuição de responsabilidade não exclui a responsabilidade solidária do contribuinte substituído pela satisfação integral ou parcial da obrigação, nas hipóteses de erro ou omissão do substituto.

Art. 30. A adoção do regime de substituição tributária em operações interestaduais dependerá de acordo específico celebrado pelos Estados interessados.

Regulamentadas pelo Decreto Estadual nº 1.090-R de 2002 (RICMS/ES) e pela Portaria SEFAZ nº 16-R/2019 RICMS/ES

Art. 168. Ressalvadas as demais hipóteses previstas em lei, o imposto será recolhido nos seguintes prazos:

§ 1.º Será recolhido, no mesmo prazo das operações ou prestações próprias, o imposto:

II - devido a título de substituição tributária, quando a responsabilidade pelo recolhimento for atribuída ao destinatário da mercadoria ou do serviço, utilizando- se documento de arrecadação em separado; [...]

Art. 194. A base de cálculo, para fins de substituição tributária, será:

I - em relação às operações ou prestações antecedentes ou concomitantes, o valor da operação ou da prestação praticada pelo contribuinte substituído; ou

II - em relação às operações ou prestações subsequentes, obtida pelo somatório das seguintes parcelas:

a) o valor da operação ou da prestação própria realizadas pelo substituto tributário ou pelo substituído intermediário;

b) o montante dos valores de seguro, de frete e de outros encargos cobrados ou transferíveis ao adquirente ou a tomadores de serviço; e

c) a margem de valor agregado, inclusive lucro, relativa às operações ou às prestações subsequentes.

[...]

§ 7.º O valor a recolher, a título de substituição tributária, será a diferença entre o imposto calculado mediante a aplicação da alíquota vigente nas operações internas deste Estado sobre a base de cálculo definida para a substituição e o imposto devido pela operação própria do estabelecimento do contribuinte substituto com a mercadoria objeto da substituição.

[...]

Art. 195. Nas aquisições interestaduais efetuadas por contribuintes deste Estado, havendo convênio ou protocolo que prevejam a substituição tributária entre este Estado e a unidade da Federação de procedência das mercadorias, relativamente à espécie de mercadorias adquiridas:

[...]

II - não tendo o remetente feito a retenção, o adquirente efetuará o pagamento do imposto nos termos do art. 168, § 1.º, II. [g.n.]

[...]

Art. 269-H. O contribuinte optante pelo Simples Nacional, na condição de substituto tributário, não aplicará margem de valor agregado ajustada, prevista em convênio ou protocolo que instituir a substituição tributária nas operações interestaduais com relação às mercadorias que mencionam. [g.n.]

Parágrafo único. Para efeitos de determinação da base de cálculo da substituição tributária nas operações de que trata o caput, o percentual de margem de valor agregado adotado será aquele estabelecido a título de margem de valor agregado original, adotado em convênio ou protocolo ou pela unidade da Federação destinatária da mercadoria.

Art. 269-I. Nas operações interestaduais promovidas por contribuinte optante pelo Simples Nacional, em que o adquirente da mercadoria, optante ou não pelo referido regime, seja o responsável pelo recolhimento do imposto devido por substituição tributária, para fins de determinação da base de cálculo será adotado o disposto no parágrafo único do art. 269-H. [g.n.]

Portaria SEFAZ nº 16-R/2019

ANEXO ÚNICO DA PORTARIA Nº 016-R, DE 11 DE ABRIL DE 2019

(a que se refere o art. 16, 9º, da Lei nº 7.000, de 27 de dezembro de 2001)

RELAÇÃO DE PRODUTOS, MARGENS DE VALOR AGREGADO E PRAZOS PARA RECOLHIMENTO DO ICMS PELO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA

A partir da outorga de competência conferida pelo art. 9º da LC 87/96, e a fim de uniformizar os procedimentos administrativos na instituição dos regimes de substituição tributária, os Estados e o Distrito Federal, reunidos no Conselho Nacional e Política Fazendária – CONFAZ, editaram o Convênio ICMS nº 142/2018, que em suas cláusulas segunda e sétima estabelece:

Cláusula segunda A adoção do regime de substituição tributária nas operações interestaduais dependerá de acordo específico celebrado pelas unidades federadas interessadas.

§ 1º A critério da unidade federada de destino, a instituição do regime de substituição tributária dependerá, ainda, de ato do Poder Executivo para internalizar o acordo específico celebrado pelas unidades federadas interessadas.

§ 2º Os acordos específicos de que trata o caput desta cláusula poderão ser denunciados, em conjunto ou isoladamente, pelos acordantes, devendo ser comunicado com antecedência mínima de 30 (trinta) dias.

§ 3º Compete à unidade federada que instituir o regime de substituição tributária, nas operações interestaduais a ela destinadas instituir também, em relação às operações internas, aplicando-se, no que couber, o disposto neste convênio.

§ 4º Os acordos firmados entre as unidades federadas poderão estabelecer normas específicas ou complementares às estabelecidas neste convênio.

[...]

Cláusula sétima Os bens e mercadorias passíveis de sujeição ao regime de substituição tributária são os identificados nos Anexos II ao XXVI deste convênio, de acordo com o segmento em que se enquadrem, contendo a sua descrição, a classificação na Nomenclatura Comum do Mercosul baseada no Sistema Harmonizado (NCM/SH) e um CEST. [g.n.]

§ 1º Na hipótese de a descrição do item não reproduzir a correspondente descrição do código ou posição utilizada na NCM/SH, o regime de substituição tributária em relação às operações subsequentes será aplicável somente aos bens e mercadorias identificados nos termos da descrição contida neste convênio. [g.n.]

§ 2º As reclassificações, agrupamentos e desdobramentos de códigos da NCM/SH não implicam em inclusão ou exclusão de bem e mercadoria, classificados no código da referida nomenclatura, do regime de substituição tributária.

§ 3º Na hipótese do § 2º desta cláusula, o contribuinte deverá informar nos documentos fiscais o código NCM/SH vigente, observado o mesmo tratamento tributário atribuído ao bem e mercadoria antes da reclassificação, agrupamento ou desdobramento.

§ 4º As situações previstas nos §§ 2º e 3º desta cláusula não implicam alteração do CEST.

§ 5º Os convênios e protocolos, bem como a legislação interna das unidades federadas, ao instituir o regime de substituição tributária, deverão reproduzir, para os itens que implementarem, o CEST, a classificação na NCM/SH e as respectivas descrições constantes nos Anexos II a XXVI deste convênio. [g.n.]

§ 6º A exigência contida no § 5º não obsta o detalhamento do item, nas hipóteses em que a base de cálculo seja o Preço Médio Ponderado a Consumidor Final (PMPF) ou o preço sugerido, desde que não restrinja ou amplie o alcance da descrição constante nos Anexos II a XXVI deste convênio.

§ 7º O regime de substituição tributária alcança somente os itens vinculados aos respectivos segmentos nos quais estão inseridos. [g.n.]

1.2 Do correto enquadramento ao regime de substituição tributária

Depreende-se das prescrições normativas do Convênio ICMS nº 142/18, que o enquadramento dos produtos, bens e mercadorias ao regime de substituição tributária em cada Estado ou no Distrito Federal deve obedecer aos seguintes critérios:

1º. Estar o item de produto, bem ou mercadoria, a partir de convênio ou protocolo específico celebrado no CONFAZ, previsto na legislação interna da unidade federada (v.g., na Portaria SEFAZ nº 16-R/19, que substituiu o Anexo V do RICMS/ES, conforme determinou a Lei nº 10.919, de 09.11.18, com efeitos a partir de 01.03.19);

2º. Estar o item de produto, bem ou mercadoria, contido na Portaria SEFAZ nº 16-R/19, previsto em algum dos segmentos do Anexo I do Convênio ICMS nº 142/18;

3º. Enquadrar o item de produto, bem ou mercadoria, de acordo com as premissas estabelecidas na cláusula sétima, em algum dos anexos do Convênio ICMS nº 142/18, da seguinte forma:

(i) descrição;

(ii) código da NCM/SH conforme tabela TIPI da Receita Federal do Brasil; e

(iii) CEST; e

4º. Em caso de divergência entre as descrições contidas na tabela TIPI (NCM/SH) e nos anexos do Convênio ICMS nº 142/18, o regime de substituição tributária será aplicável somente aos produtos, bens ou mercadorias indicados nos anexos desse Convênio, conforme prevê do § 1º da cláusula sétima;

2. DAS CONCLUSÕES

Pelas razões e fundamentos expostos, pode-se concluir que:

a) estando o produto, bem ou mercadoria enquadrado no regime de substituição tributária, de acordo com as premissas indicadas no item 1.2 (v.g., parafuso NCM/SH 7318 e CEST 10.058.00, conf. item 50, item XXI, da Portaria SEFAZ nº 16-R/2019), deve o fornecedor da Consulente, rectius, substituto tributário realizar a retenção e o recolhimento antecipados do imposto, aplicando-se a regra específica de substituição tributária e o cálculo previstos no art. 194 do RICMS/ES;

b) na hipótese do não atendimento ao disposto na letra (a), deve a Consulente recolher o ICMS calculado pela entrada, com os mesmos critérios de cálculo que teriam sido utilizados pelo substituto tributário na operação originária (utilizar MVA original se o fornecedor for optante pelo Simples Nacional, conf. art. 269-I do RICMS/ES) e código de arrecadação 138-4 (ICMS- Substituição Tributária-Contribuintes sediados no ES), conforme prescreve o art. 195, II, do RICMS/ES, em respeito aos princípios da isonomia (art. 150, II, CF88) e da não discriminação tributária em razão da procedência ou destino (art. 152, CF88).

c) todavia, caso se trate de mercadoria não enquadrada no regime de substituição tributária, conforme explicado no item 1.2, aplica-se a regra geral de não cumulatividade do ICMS, i.e., as prescrições normativas aplicáveis à Consulente por se declarar optante pelo Simples Nacional.

3. DAS RESPOSTAS À INDAGAÇÃO DA CONSULENTE

3.1 há necessidade de destacar/cobrar ST (ICMS) do destinatário final, visto ser somente um tipo de parafuso de reposição?

Resposta: Sim, conforme indicado item 2.

É o parecer! Remeta-se ao Gerente Tributário.

Vitória, 04 de junho de 2019.

(Documento assinado digitalmente)

ANDRÉ LUIZ FIGUEIREDO ROSA

Auditor Fiscal da Receita Estadual

De acordo

(Documento assinado digitalmente)

HUDSON DE SOUZA CARVALHO

Subgerente de Julgamento de Processos

Aprovo o Parecer Consultivo nº 0067/2019. Comunique-se ao interessado e, conforme o disposto no art. 857 do RICMS/ES, remeta-se uma cópia à Gerência Fiscal.

Nos termos do art. 849 do RICMS/ES, a Consulente deverá adotar o entendimento contido nesta solução de consulta, dentro do prazo de dez dias, contados de seu recebimento.

(Documento assinado digitalmente)

JESSÉ LAGO DOS SANTOS

Gerente Tributário