1. RELATÓRIO

Trata-se de consulta de interpretação e aplicação da legislação de regência do Imposto sobre operações relativas a Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transportes Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS.

A consulente apresenta as seguintes razões:

1.1. Tem como atividade principal a prestação de serviços de instalação e manutenção elétrica — CNAE 43.21-5-00 e diversas atividades secundárias, a exemplo de 33.13901 - Manutenção e reparação de geradores, transformadores e motores elétricos;

1.2. Adquire em diversas unidades da federação insumos como o eletrodo para processo de solda, material isolante para rebobinamento de motores, tinta, verniz e solvente para pintura de motores e estruturas, lubrificantes, fita isolante, pincel, brocas, disco de corte, disco de desbaste, parafuso, arruela, lixa, dentre outros, os quais são empregados na consecução de suas atividades de prestação de serviços de instalação e manutenção elétrica de equipamentos e instalações;

1.3. As mercadorias são utilizadas como insumos estritamente necessários à prestação dos serviços, estando incluídas no preço final do serviço prestado, cuja atividade está caracterizada pela prestação de serviço sujeito ao ISS (Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza), não sendo contribuinte do ICMS.

1.4. Possui cadastro no Estado do Espírito Santo como contribuinte de ICMS em razão da necessidade de movimentação de suas máquinas, equipamentos e outros bens, o que lhe permite a emissão das correspondentes notas fiscais de remessa;

1.5. Entende que, em razão de tais mercadorias serem utilizadas como insumos estritamente necessários à prestação de serviços ao ISSQN, não se caracteriza como consumidor final e, portanto, não está sujeito ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS, não se aplicando, por consequência, o disposto no §2º, inciso VII, do art. 155 da CF/88 ao seu caso específico;

1.6. Sua situação é similar a das empresas de construção civil, incidindo o disposto na Súmula 432 do STJ, uma vez que o art. 3º, inciso XIV, do RICMS/ES prevê a ocorrência do fato gerador do ICMS apenas para mercadorias oriundas de outras unidades da federação que sejam destinadas a consumo ou ativo fixo;

1.7. Por fim, declara que não se encontra sob procedimento fiscal iniciado ou já instaurado para apurar fatos que se relacionem com a matéria objeto da consulta.

Diante desses fatos, indaga:

a) O entendimento da Consulente está correto?

b) É assegurado algum tratamento diferenciado para as operações de aquisição de mercadorias utilizadas como insumos na prestação de serviços, não sujeitas a incidência do ICMS?

c) A existência de cadastro como contribuinte, apenas para movimentação de seus equipamentos altera a condição acima citada? Caso positivo, por qual razão?

É o relatório.

2. APRECIAÇÃO

Preliminarmente, constata-se que foram preenchidos os requisitos dos artigos 842 e 845 do RICMS/ES, aprovado pelo Decreto nº 1.090-R, de 25/10/2002, motivo pelo qual a presente consulta encontra-se apta aos seus propósitos.

A consulente é empresa cuja atividade principal registrada no cadastro de contribuintes é de instalação e manutenção elétrica. Além disso, possui como atividades secundárias a de comércio atacadista de material elétrico, fabricação de estruturas metálicas, depósito de mercadorias para terceiros, dentre outros. Desse modo, além de contribuinte do ISSQN, imposto de competência municipal, a consulente é contribuinte do ICMS em razão das atividades que exerce.

Para desempenho da sua atividade principal, a consulente afirmou que adquire em outros estados insumos como o eletrodo para processo de solda, material isolante para rebobinamento de motores, tinta, verniz e solvente para pintura de motores e estruturas, lubrificantes, fita isolante, pincel, brocas, disco de corte, disco de desbaste, parafuso, arruela, lixa, dentre outros, os quais, segundo ela, são empregados exclusivamente na consecução de suas atividades de prestação de serviços de instalação e manutenção elétrica de equipamentos e instalações; Argui ainda que estes insumos são extremamente necessários para a prestação dos serviços supracitados e que eles são incluídos no preço final do serviço prestado. Por conta disso, entende que não se reveste da condição de consumidor final destes insumos, não se aplicando, consequentemente, o disposto no §2º, inciso VII, do art. 155 da Constituição Federal, que versa sobre o diferencial de alíquotas nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outra unidade da federação.

Antes de emitir um entendimento sobre a questão suscitada, é necessário fazer uma análise sobre os efeitos e consequências do posicionamento adotado no próprio segmento de mercado em que a consulente está inserida. Imagine-se que a consulente possua como opção para aquisição dos seus insumos tanto fornecedores situados neste Estado quanto em outras unidades da federação.

Se ela comprar junto a um fornecedor interno (dentro do Espírito Santo), a referida compra sofrerá a incidência normal do ICMS, uma vez que o fato gerador deste imposto é a saída da mercadoria do estabelecimento em que se encontra. Destaca-se que a hipótese narrada não se confunde com a hipótese de não incidência tributária prevista no art. 4º, inciso V, da Lei nº 7.000/01, que retira a incidência do imposto sobre as operações relativas a mercadorias que tenham sido ou que se destinem a ser utilizadas na prestação, pelo próprio autor da saída, de serviço de qualquer natureza definido pela Lei complementar nº 116/2003 como sujeito ao ISSQN, de competência dos municípios, ressalvadas as hipóteses previstas na mesma lei complementar.

Por outro lado, se a compra das mercadorias empregadas na prestação do serviço for efetuada junto a fornecedores situados em outros estados e for aplicado o entendimento defendido pela consulente de que não há diferencial de alíquota por não estar revestida da condição de consumidor final, a carga tributária incidente sobre os insumos será correspondente à alíquota interestadual paga pelo remetente, uma vez que não seria necessário fazer a complementação do imposto ao estado de destino por meio do recolhimento do ICMS DIFAL.

A fim de aplicar o mesmo tratamento tributário das operações internas, o entendimento correto é aquele no sentido de que a consulente deve efetuar o recolhimento do ICMS DIFAL sobre as aquisições dos referidos materiais feitas em outras unidades da federação. Desse modo, a carga tributária incidente sobre as aquisições interestaduais dos insumos permanece equivalente àquela que haveria se a compra fosse realizada internamente, sendo, portanto, devido o referido imposto quando as aquisições forem feitas junto a empresas situadas em outras unidades da federação.

Acerca do que se pode definir quanto consumidor final, o artigo 2º, caput, da Lei 8.078/90, dispõe, em termos claros e expressos, que “consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”. Ora, se um prestador de serviços adquire determinado material para emprego direto na prestação do serviço que realiza, reveste- se da condição de consumidor final daqueles insumos, visto que o consumo desses materiais é imprescindível para a execução do serviço que ele mesmo prestou a terceiros.

Ressalte-se também que a consulente é contribuinte do ICMS devidamente inscrita no cadastro de contribuintes em razão de diversas atividades secundárias que exerce, tais como depósito de mercadorias para terceiros, comércio atacadista de material elétrico, fabricação de obras de caldenaria pesada, organização logística de transporte de cargas, dentre outras.

Portanto, pelo fato da consulente está revestido da condição de contribuinte do imposto, a responsabilidade pelo recolhimento do DIFAL sobre aquisições para materiais para uso e consumo recai sobre si por ser a destinatária, conforme estabelecido pelo art. 155, §2º, inciso VIII, alínea “a”, da Constituição Federal.

Se a consulente já vem adotando o entendimento constante neste Parecer Consultivo, que o mantenha com o fito de evidenciar conformidade com as disposições regulamentares. Caso contrário, que o adote, no prazo de dez dias, contados do seu recebimento, em atendimento ao que dispõe o art. 849 do RICMS/ES, aprovado pelo Decreto n.º 1.090-R, de 25/10/2002.

3. CONCLUSÃO

a) “O entendimento da Consulente está correto?”

Resposta: Não. A consulente está obrigada a recolher o diferencial de alíquotas sempre que adquirir em outras unidades da federação insumos utilizados na prestação de serviços, ainda que sujeitos ao ISSQN.

b) “É assegurado algum tratamento diferenciado para as operações de aquisição de mercadorias utilizadas como insumos na prestação de serviços, não sujeitas a incidência do ICMS?”

Resposta: Não. Tais operações estão sujeitas normalmente ao ICMS DIFAL.

c) “A existência de cadastro como contribuinte, apenas para movimentação de seus equipamentos altera a condição acima citada? Caso positivo, por qual razão?”

Resposta: Sim. Se a consulente não estivesse revestida da condição de contribuinte do ICMS, a responsabilidade pelo recolhimento do DIFAL seria do remetente, conforme art. 155, §2º, inciso VIII, alínea “b”, da Constituição Federal.

É o Parecer.

Vitória, 12 de fevereiro de 2019.

(Assinado digitalmente)

ANTONIO CARLOS DE OLIVEIRA JUNIOR

Auditor Fiscal da Receita Estadual

De acordo. Remeta-se o presente à consideração do Gerente Tributário.

Vitória, 12 de fevereiro de 2019.

(Assinado digitalmente)

HUDSON DE SOUZA CARVALHO

Subgerente de Julgamento de Processos Administrativo-Fiscais – SUJUP I/GETRI

Aprovo o Parecer nº 012/2019. Comunique à interessada. Remeta uma cópia deste à Gerência

Fiscal, com fulcro no art. 857 do RICMS/ES.

(Assinado digitalmente)

JESSÉ LAGO DOS SANTOS

Gerente Tributário