REQUERENTE: ACAPS - ASSOCIAÇÃO CAPIXABA DE SUPERMERCADOS

ENDEREÇO: Rua Michael Pedreira da Silva, n9 138, 49 andar, salas 401 a 408, Santa

Lúcia, Vitória, Espírito Santo.

CNPJ: 27.0**.***/**-**

PROCESSO: 2020-QGRJ9

1. RELATÓRIO

Trata-se de consulta de interpretação e aplicação da legislação de regência do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transportes Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS.

O assunto diz respeito ao enquadramento do café em cápsula no benefício previsto no art. 70, inciso IX, alínea “l", do RICMS/ES. A dúvida diz respeito se tal mercadoria possui ou não tal benefício.

Os autos vieram para elaboração de parecer.

2. APRECIAÇÃO

Trata-se de consulta de interpretação e aplicação da legislação de regência do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS.

A questão principal versa sobre o enquadramento do café em capsula no benefício previsto no art. 70, inciso IX, alínea “l", do RICMS/ES. Tal dispositivo possui a seguinte redação:

Art. 70. A base de cálculo será reduzida: (...) IX - nas operações internas com os produtos a seguir relacionados, de forma que a carga tributária efetiva resulte no percentual de sete por cento, devendo o crédito relativo às aquisições destes produtos ou dos insumos utilizados para a sua fabricação ser limitado ao percentual de sete por cento (Convênio ICMS 128/94): (...) l) café torrado ou moído;

Antes de adentrar na discussão em si, é importante trazer à baila quais são os requisitos de validade da isenção e benefícios fiscais em geral, sendo imprescindível citar o art. 150, §6º, e a alínea “g” do inciso XII, do § 2.º, do art. 155, ambos da Constituição Federal:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) § 6º Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusiva- mente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2.º, XII, g.

(...)

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

I - trans- missão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos;

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...)

XII - cabe à lei complementar:

g) regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados.

(grifo nosso)

A partir da leitura acima, nota-se que são exigidas duas condições para concessão de isenção do ICMS, a previsão na legislação específica do ente federativo e a deliberação dos Estados e Distrito Federal, nos termos da Lei Complementar 24/75.

Não basta uma dessas condições para a validade da isenção. Assim, o fato de haver um convênio não faz com que a isenção entre em vigor na legislação dos entes federativos1. Tam- pouco a previsão da legislação interna, sem a prévia aprovação de Convênio ou mesmo uma convalidação posterior2, pode se sustentar como o ato como válido.

Nesse sentido, a interpretação literal dos benefícios fiscais não significa que os enunciados devem ser analisados de forma isolada, mas como parte de um sistema que envolve co- mandos da Constituição Federal, dos convênios aprovados pelo CONFAZ e da legislação in- terna do ente federativo.

Destarte, adentrando no estudo do art. 70, inciso IX, alínea “l", do RICMS/ES, observa- se que os eventuais benefícios ali contidos devem estar conforme o do Convênio 128/94, cuja redação é a seguinte:

Ficam os Estados e o Distrito Federal autorizados a estabelecer carga tributária mínima de 7% (sete por cento) do ICMS nas saídas internas de mercadorias que com- põem a cesta básica.

§ 1º Ficam os Estados e o Distrito Federal autorizados a não exigir a anulação proporcional do crédito prevista no inciso II do artigo 32 do Anexo Único do Convênio ICM 66/88 , de 14 de dezembro de 1988, nas operações de que trata o caput desta cláusula. § 2º A fruição do benefício de que trata este Convênio fica condicionada ao cumprimento, pelos contribuintes, das obrigações instituídas pela legislação de cada unidade federada.

Cláusula segunda

O disposto neste Convênio não se aplica às unidades federadas que tenham adotado, até a data deste Ato, para as operações internas, carga tributária inferior a 12% (doze por cento) e em relação, somente, ao produto beneficiado com a referida redução.

Cláusula terceira

Fica convalidado o procedimento adotado pelas unidades da Federação, no tocante à redução da carga tributária dos produtos que compõem a cesta básica, até a data do início da vigência deste Convênio.

Cláusula quarta

Este Convênio entra em vigor na data da publicação de sua ratificação nacional, ficando revogado o Convênio ICMS 139/93 , de 9 de dezembro de 1993.

Brasília, DF, 20 de outubro de 1994.

Dessa maneira, o convênio é enfático ao beneficiar apenas as mercadorias que compõem a cesta básica. Na época em que foi introduzido o art. 70, inciso IX, alínea “l", do RICMS/ES no ordenamento jurídico capixaba, por café torrado e moído entendia-se apenas o produto em grão, que é a mercadoria efetivamente existente no mercado e que compunha a cesta básica. Nesse cenário, mesmo que o café em cápsula seja uma espécie de café torrado e moído, armazenado de maneira diferente, ainda assim, nessa forma, não pode ser enquadrado na hipótese do benefício previsto na legislação capixaba, considerando que ele não compõe a cesta básica.

Essa também foi a interpretação do Fisco de Santa Catarina em caso semelhante:

Consulta COPAT Nº 59 DE 26/08/2019

DA CONSULTA

A consulente informa que atua como centro de distribuição de café e seus acessórios, tendo como seu principal produto o café torrado e moído, acondicionado em caixas, pouchs e outras embalagens.

Informa que, acompanhando tendência mundial, passou a produzir o café torrado e moído em formato de cápsula monodose ou dose única - NCM 9012100, e que tem submetido este produto à alíquota de 17%, nas operações internas.

Diante do questionamento de alguns clientes, ficou em dúvida se pode submeter tal produto à alíquota de 12%, nos termos do art. 26, III, "d" do RICMS, que lista café torrado e moído como produto de consumo popular.

Em pesquisa ao posicionamento da Secretaria de Estado da Fazenda, identificou vá- rias respostas às consultas indicando que a carga tributária reduzida apenas poderia ser aplicada aos produtos destinados às famílias de baixa renda, mas não identificou nenhuma publicação específica ao produto.

Assim questiona se deve continuar a tributar o produto à alíquota de 17% ou pode passar a submeter o mesmo à carga tributaria reduzida de 12%.

(...)

FUNDAMENTAÇÃO

A consulente busca esclarecer se o café torrado e moído em formato de cápsula monodose ou dose única se enquadra, nas operações internas, à alíquota reduzida de 12%, destinada às mercadorias de consumo popular, nos termos do art. 26, inciso III, alínea "d" e listado no item 6 da seção de mercadorias de consumo popular do Anexo 1, do RICMS-SC.

Independente do produto em destaque apresentar denominação genérica igual à da listagem de mercadorias constantes no dispositivo acima identificado, para concluirmos pelo seu enquadramento na alíquota reduzida, necessário se faz concluir se o mesmo se caracteriza como mercadoria de consumo popular, ou seja, direcionada ao público de baixa renda.

Essa comissão já se manifestou diversas vezes a respeito da adequada interpretação para subsidiar a análise e definições de quais produtos alimentícios se enquadram como de consumo popular. Segue abaixo as soluções apresentadas:

CONSULTA 81/2017

EMENTA: "ICMS. PRODUTO DE CONSUMO POPULAR. A ALÍQUOTA DE 12% PREVISTA NO ART. 19, III DA LEI 10.297/1996, SOMENTE ABRANGE OS QUEIJOS PASSÍVEIS DE SEREM CLASSIFICADOS COMO PRODUTO DE CONSUMO POPULAR, ASSIM ENTENDIDO AQUELES NORMALMENTE ACESSÍVEIS ÀS FAMÍLIAS DE BAIXA RENDA.

CONSULTA 32/2006

EMENTA: "ICMS. ALÍQUOTAS SELETIVAS EM FUNÇÃO DA ESSENCIALIDADE DA MERCADORIA. TRATAMENTO TRIBUTÁRIO QUE VISA BENEFICIAR O CONSUMIDOR E NÃO A INDÚSTRIA DE LATICINIOS. O QUEIJO TIPO "GRANA" NÃO SE CARACTERIZA COMO DE CONSUMO ESSENCIAL E, POR ESTE MOTIVO, NÃO SE APLICA A ALÍQUOTA MAIS BAIXA DE 12%. POR FALTA DE PREVISÃO ESPECÍFICA, O IMPOSTO DEVE SER CALCULADO PELA ALÍQUOTA DE 17%".

Como destacado pela Consulente, a nova tendência da indústria do café é a produção em cápsulas monodose ou dose única. Se por um lado este novo modelo oferece praticidade ao consumidor, já que o preparo é rápido, simples e com maior qualidade, por outro lado, agrega maior custo ao produto final, e também requer a utilização de má- quina específica para o seu preparo.

Portanto, muito embora a designação genérica do produto (café torrado e moído), se enquadre na lista de mercadorias de consumo popular (item 06 do Anexo 1, do RICMS), trata-se de um produto diferenciado, sofisticado e com maior valor agregado, que foge do objetivo traçado pelo legislador, que norteia o "caput" do art. 26, do Anexo 2, do RICMS/SC - reduzir a carga tributária dos produtos de consumo popular, normalmente acessíveis às famílias de baixa renda.

RESPOSTA

Isto posto, proponho que a consulta seja respondida nos seguintes termos: A alíquota de 12% prevista no art. 19, III, d, da Lei 10.297/1996 só abrange o produto café torrado e moído de consumo popular, ou seja, somente aquele acondicionado em embalagens acessíveis às famílias de baixa renda.

Portanto, interpretando-se sistematicamente as regras tributárias relativas ao benefício para produtos da cesta básica, é inviável considerar que o café em cápsula possa receber o tratamento privilegiado contido no art. 70, inciso IX, alínea “l", do RICMS/ES

3. CONCLUSÃO

Ante o exposto, considerando que o café em cápsula não é um item da cesta básica, não há como tal mercadoria receber um benefício originado do Convênio 128/94 e, por isso, não se aplica o benefício previsto no art. 70, inciso IX, alínea “l", do RICMS/ES nesse caso.

É o Parecer.

Vitória, 25 de outubro de 2020.

(Assinado digitalmente)

ALLAN DIAS LACERDA

Auditor Fiscal da Receita Estadual

De acordo. Remeta-se o presente à consideração do Gerente Tributário.

Vitória, 25 de outubro de 2020.

(Assinado digitalmente)

HUDSON DE SOUZA CARVALHO

Subgerente de Julgamento de Processos Administrativo-Fiscais I – SUJUP I/GETRI

Aprovo o Parecer nº 183/2020. Comunique à interessada. Remeta uma cópia deste à Gerência Fiscal, com fulcro no art. 857 do RICMS/ES.

Nos termos do artigo 849 do RICMS/ES, a Consulente deve adotar o entendimento contido nesta solução de consulta, dentro do prazo de dez dias, contados de seu recebimento.

(Assinado digitalmente)

JESSÉ LAGO DOS SANTOS

Gerente Tributário