Parecer Normativo Nº 140 DE 05/10/2020 - Estadual - Espírito Santo

Publicado no DOE - ES em 5 fev 2020

ICMS – INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE PURIFICAÇÃO – INCIDÊNCIA.

REQUERENTE: MMP COMÉRCIO E RECICLAGEM SPE LTDA

ENDEREÇO: Rua Maranhão, nº 575, sala 914, Praia da Costa, Vila Velha/ES

CNPJ: 34.1**.***/**-**

PROCESSO: 2019-HTS28

1. RELATÓRIO

Trata-se de consulta de interpretação e aplicação da legislação de regência do Imposto sobre Operações relativas a Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transportes Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS.

A consulente apresenta as seguintes razões:

1.1. É uma Sociedade de Propósito Específico – SPE, constituídas por três outras pessoas jurídicas, cuja atividade consiste, resumidamente, na aquisição de resíduos de minério de ferro, decorrentes da produção da Vale S/A, seguida de sua depuração para revenda;

1.2. O minério de ferro já processado pela Vale, na forma de pelotas, é transportado por meio de correias até os navios para a venda final por esta empresa (exportação ou venda para outros estados). Estas pelotas acabam caindo em pequena quantidade no solo na área do porto, pátio e outros. Tal material é recolhido por máquinas (retroescavadeiras e outras), constituindo resíduos da produção de minério de ferro da Vale, eis que há terra e outras impurezas misturadas ao minério;

1.3. A consulente, então, adquire estes resíduos de minério de ferro e encaminha-os para estabelecimento de terceiros para, mediante cobrança de preço, realizarem a sua depuração, assim entendida a limpeza para eliminação de terra e outros detritos. Este processo de depuração do minério de ferro é feito pela peneiração do material através de peneiras vibratórias, sem adição de qualquer produto químico, isto é, a limpeza do minério de ferro somente é realizada por um processo físico de separação e eliminação da terra e demais detritos. Após este processo, o minério de ferro puro retorna ao estabelecimento da consulente;

1.4. Após isto, a consulente realiza a venda destas pelotas de minério de ferro totalmente depuradas para as indústrias siderúrgicas, notadamente para as localizadas fora do estado do Espírito Santo. Estas indústrias utilizam o mineral adquirido como matéria-prima no seu processo industrial;

1.5. A primeira dúvida objeto desta consulta relaciona-se ao correto tratamento a ser dado ao processo de envio do minério de ferro para a limpeza e seu subsequente retorno ao estabelecimento da consulente. A dúvida reside em torno da incidência do ICMS ou ISSQN

sobre a operação, uma vez que há previsão na Lei complementar nº 116/03, em seus itens 7.09 e 14.05 da lista anexa, para a incidência do ISSQN na separação dos rejeitos e resíduos, bem como do beneficiamento de quaisquer objetos, à qual, em tese, poderia alcançar o referido processo de limpeza;

1.6. Contudo, por outro lado, a aludida atividade de limpeza do minério não tem como destinatário um consumidor final, visto que é direcionada à integração em processo de comercialização da mercadoria por parte da consulente, motivo pelo qual se acredita na incidência do ICMS;

1.7. Esta última linha de entendimento, aliás, representa o pensamento atual dos tribunais superiores, em destaque o STF, conforme já manifestado nas ADI’s 4389 e 4413, bem como do STJ (AgRg no REsp 1310728/SP), segundo os quais, tal operação, comumente designada de “industrialização por encomenda”, deve sujeitar-se ao ICMS, porquanto o produto que recebe o beneficiamento é destinado a uma posterior revenda pelo encomendante, constituindo uma etapa de sua cadeia de circulação;

1.8. Por entender ser juridicamente mais adequado, a consulente vem tratando a operação como sujeita ao ICMS e aplicando as mesmas regras de industrialização por encomenda previstas no art. 500 do RICMS/ES;

1.9. Uma outra questão de maior relevo guarda relação com a natureza das atividades desenvolvidas por seu estabelecimento: saber se ele deve ser classificado como comercial ou industrial e, por consequência, se existe possibilidade de gozo ou não dos benefícios fiscais previstos no art. 16 da Lei estadual nº 10.568/16 (COMPETE atacadista);

1.10. Na ótica da consulente, as remessas para limpeza e retorno do minério de ferro não desnaturam a característica estritamente comercial de seu estabelecimento, tendo em vista que o processo externo de depuração, por peneiração, à qual o mineral se submete não é industrialização e, por isso, não transforma o estabelecimento da consulente em industrial;

1.11. O processo de peneiração a que o minério de ferro se submete não modifica ou altera o funcionamento, a utilização, o acabamento ou a aparência do produto, já que ocorre apenas a limpeza para retirada de terra e resíduos, permanecendo as propriedades físicas e químicas do material original, conforme entendimento já manifestado por diversas secretarias estaduais de fazenda, bem como da própria Receita Federal (Solução de consulta COSIT nº 183 de 2015);

1.12. As NCM’s atribuída ao minério de ferro (2601.1100, 2601.1210 ou 2601.1290) constam da TIPI como “NT” (não tributado). Portanto, estão fora do campo de incidência do IPI conforme o parágrafo único do art. 2º do RIPI. Destarte, a remessa e o retorno do minério de ferro para a sua depuração não descaracterizam a atividade estritamente comercial exercida pelo estabelecimento da consulente, haja vista que este processo não configura industrialização, mas apenas limpeza do material;

1.13. Em razão de ser estabelecimento comercial, não estaria impedida de gozar do benefício fiscal COMPETE/ES atacadista (art. 16 da Lei nº 10.568/16);

1.14. Em razão do retratado ambiente de dúvida quanto à natureza de seu estabelecimento, ela mantém atualmente o CNAE de estabelecimento industrial como atividade principal e o CNAE de estabelecimento comercial como atividade secundária, o que será invertido caso a SEFAZ concorde com o entendimento manifestado nesta consulta.

Diante desses fatos, indaga:

1) A remessa do minério de ferro com resíduos, para outro estabelecimento realizar o processo de limpeza através da peneiração e seu posterior retorno ao estabelecimento da consulente, com cobrança de preço por essa atividade pelo terceiro, sujeita-se ao ICMS ou ISSQN?

2) É correto aplicar às operações acima descritas o procedimento de industrialização por encomenda previsto no art. 500 do RICMS/ES? Em caso negativo, como deve ser a emissão de notas fiscais para acobertar tais operações? Favor indicar natureza da operação, CFOP, CST, bem como base de cálculo e alíquota do ICMS, se for o caso.

3) O estabelecimento da consulente deve ser classificado como comercial ou industrial, em razão da realização de operações mencionadas no quesito 1, seguidas da simples revenda do minério de ferro para indústrias siderúrgicas utilizarem-no como matéria prima?

4) Considerando exclusivamente a natureza do estabelecimento da consulente definida no quesito anterior, é permitido a ela requerer a adesão ao incentivo fiscal do COMPETE para o setor atacadista sem que, com isso, esteja violado o disposto na parte inicial do caput do art. 16 da Lei nº 10.568/16?

É o relatório.

2. APRECIAÇÃO

Preliminarmente, constata-se que foram preenchidos os requisitos dos artigos 842 e 845 do RICMS/ES, aprovado pelo Decreto nº 1.090-R, de 25/10/2002, motivo pelo qual a presente consulta encontra-se apta aos seus propósitos.

Inicialmente, o entendimento acerca da natureza do processo de purificação ao qual o minério de ferro é submetido para a retirada de impurezas diversas, por meio da utilização do peneiração, é de que não se trata de uma operação típica de industrialização, posto que o minério de ferro é adquirido da Vale S/A já em seu estágio final, a despeito da necessidade da consulente retirar impurezas sólidas que se adicionaram ao mineral em momento posterior à transformação devido ao transporte deste produto para os navios da Vale S/A.

O procedimento de peneiração realizado no mineral não pode ser visto como uma industrialização na modalidade de beneficiamento, que é aquela que consiste na modificação, aperfeiçoamento, ou alteração do funcionamento, da utilização, acabamento ou da aparência do produto, conforme definido pelo art. 4º, inciso II, do Decreto federal nº 7.212 de 2010 (RIPI), tendo em vista que a simples retirada de terra e outros sólidos não representa, por si só, modificação, aperfeiçoamento ou qualquer tipo de alteração no minério de ferro, já que, conforme dito anteriormente, a terra se misturou ao mineral em momento posterior ao processo de industrialização do minério de ferro.

No tocante à incidência tributária sobre os valores cobrados a título de prestação de serviço pela realização da limpeza do minério de ferro, assim entendido o processo de peneiração do mineral para segregá-lo de outros resíduos sólidos, é necessário atentar-se para um ponto crucial defendido pela doutrina e jurisprudência para distinguir os campos de incidência do ICMS e do ISS: a fase da cadeia produtiva em que o minério de ferro encontra-se no momento em que se sujeita ao serviço de peneiração. Isso porque o ISSQN é um imposto cuja diretriz constitucional tributante direciona-se para o fim da cadeia produtiva, ou seja, para os serviços prestados diretamente aos usuários finais dos bens outrora submetidos à industrialização por encomenda.

É importante atentar para uma diretriz firmada no julgamento da ADI nº 4389 MC/DF pelo STF em relação a um caso envolvendo o conflito de incidência entre estes impostos nos serviços gráficos (subitem 13.05 do anexo da Lei complementar nº 116/03), ipsis litteris:

“Para o aparente conflito entre o ISS e o ICMS nos serviços gráficos, nenhuma qualidade intrínseca da produção de embalagens resolverá o impasse. A solução está no papel que essa atividade tem no ciclo produtivo” (g.n)

Apesar do julgado acima não se referir especificamente ao caso da consulente, é perfeitamente aplicável ao seu caso, visto que ficou bastante claro na decisão do STF que o conflito de competência entre o ISS e o ICMS é vencido quando se leva em consideração o ciclo produtivo como um todo.

No caso específico da consulente, o produto submetido ao processo de purificação ou limpeza, em tese, poderia até se sujeitar ao imposto de competência municipal em virtude da previsão expressa contida no anexo único (item 7.09) da Lei complementar nº 116/03:

7.09 – Varrição, coleta, remoção, incineração, tratamento, reciclagem, separação e destinação final de lixo, rejeitos e outros resíduos quaisquer.

Todavia, o minério de ferro é destinado a posterior industrialização e/ou comercialização após ter sido submetido à purificação/limpeza de resíduos sólidos. Logo, não há dúvidas que deve incidir o ICMS sobre o valor cobrado pela prestação do serviço de limpeza, uma vez que este processo é, na verdade, uma mera etapa do ciclo produtivo do aço, já que o minério de ferro é matéria prima para o metal utilizado em diversos segmentos industriais. Este é o entendimento que vem prevalecendo na jurisprudência do STF atual, conforme julgamento recente do julgado transcrito abaixo:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. ETAPA INTERMEDIÁRIA DA CADEIA DE PRODUÇÃO. EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS ATESTADAS PELA ORIGEM. INOCORRÊNCIA DA MATERIALIDADE ATRIBUÍDA AO ISSQN.

Nas hipóteses de conflito entre os fatos imponíveis do ICMS e do ISS, não se pode desconsiderar o papel da atividade exercida no contexto de todo o ciclo produtivo. Sob tal perspectiva, cabe ao intérprete perquirir se o sujeito passivo presta um serviço marcado por um talento humano específico e voltado ao destinatário final, ou desempenha atividade essencialmente industrial, que constitui apenas mais uma etapa dentro da cadeia de circulação. Perfilhando esta diretriz, não é possível fazer incidir o ISS nas hipóteses em que a atividade exercida sobre o bem constitui mera etapa intermediária do processo produtivo.

Quanto ao valor arbitrado a título de verba honorária, considerando a possibilidade de fixação com base na apreciação equitativa do magistrado (art. 20, § 4º, do CPC), fica a condenação reduzida para o montante apontado nas razões de decidir. Agravo regimental parcialmente provido tão somente para o fim de reduzir o valor da verba honorária arbitrada. (STF • AgR ARE: 839976 RS • RIO GRANDE DO SUL 0146218•02.2014.8.21.7000, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 10/02/2015, Primeira Turma)

Diferente é o caso em que o serviço tipificado no anexo único da Lei complementar nº 116/03 é encomendado pelo próprio consumidor final que também fornece o produto a ser industrializado, uma vez que, nesse caso, não há circulação posterior do bem submetido à industrialização, tendo em vista que a incidência do ISSQN vem sido admitida pela jurisprudência do STF nos casos o consumidor final encontra-se na condição de contratante.

A despeito do entendimento aqui manifestado ser no sentido de que a limpeza do minério de ferro não caracteriza uma industrialização propriamente dita, nos moldes do art. 4º do Decreto federal nº 7.212/2010, as normas da industrialização por encomenda previstas nos art. 500 a 505 do RICMS/ES são perfeitamente aplicáveis ao caso específico da consulente. Isto porque a consulente realiza o envio de remessa de minério de ferro para outra empresa que, após realizar a purificação do mineral, devolve-o para a remetente e cobra pelo serviço desempenhado, sendo que incide o ICMS sobre o valor da cobrança conforme já dito anteriormente.

Portanto, é possível aplicar as normas de industrialização por encomenda ao presente caso mesmo que a purificação do minério não se amolde, em termos exatos, no conceito de industrialização estabelecido pela legislação federal do IPI. Além disso, não existe na legislação do ICMS capixaba nenhum outro dispositivo que se adeque tão perfeitamente às operações realizadas pela consulente. Por tudo isso é que a consulente deve observar todas as regras previstas nos art. 500 a 505 do RICMS/ES em relação ao envio e retorno das remessas de minério de ferro para purificação, bem como referente ao destaque do imposto estadual sobre o valor do serviço cobrado.

Por fim, no tocante às operações relacionadas com o minério de ferro descritas nesta consulta, a consulente exerce apenas atividades de caráter comercial. Porém, sua atividade econômica principal é a recuperação de materiais metálicos, exceto alumínio, fato que a impede de requerer o benefício do COMPETE atacadista a que se refere o art. 16 da Lei estadual nº 10.568/16.

O impedimento justifica-se pela previsão expressa contida no art. 16, §6º, inciso I, da Lei estadual nº 10.568/16, que exige do beneficiário do COMPETE atacadista a inscrição no CNPJ como atividade econômica principal na condição de comércio atacadista, requisito que não é atendido pela consulente, que possui apenas uma atividade econômica secundária de comércio atacadista.

3. CONCLUSÃO

Resposta: sujeita-se ao ICMS, pois o serviço de limpeza realizado no minério de ferro faz parte do ciclo comercial do mineral e não é prestado a consumidor final.

2) É correto aplicar às operações acima descritas o procedimento de industrialização por encomenda previsto no art. 500 do RICMS/ES? Em caso negativo, como deve ser a emissão

de notas fiscais para acobertar tais operações? Favor indicar natureza da operação, CFOP, CST, bem como base de cálculo e alíquota do ICMS, se for o caso? Resposta: sim, a despeito da consulente não realizar nenhum processo que caracterize uma industrialização propriamente dita (nos termos da legislação federal do IPI) as disposições previstas no art. 500 a 505 do RICMS/ES são perfeitamente aplicáveis ao seu caso específico.

Resposta: a despeito de ser estabelecimento comercial, a consulente não possui CNAE principal de comércio atacadista, o que a impede de ser beneficiária do COMPETE atacadista, conforme previsão do art. 16, §6º, inciso I, da Lei estadual nº 10.568/16.

É o Parecer.

Vitória, 05 de outubro de 2020.

(Assinado digitalmente)

ANTONIO CARLOS DE OLIVEIRA JUNIOR

Auditor Fiscal da Receita Estadual

De acordo. Remeta-se o presente à consideração do Gerente Tributário.

Vitória, 05 de outubro de 2020.

(Assinado digitalmente)

HUDSON DE SOUZA CARVALHO

Auditor Fiscal da Receita Estadual – 3760014

SUBGERENTE DE JULGAMENTO DE

PROCESSOS ADMINISTRATIVO-FISCAIS – SUJUP I/GETRI

(Assinado digitalmente)

JESSÉ LAGO DOS SANTOS

Gerente Tributário

Aprovo o Parecer nº 140/2020. Comunique à interessada. Remeta uma cópia deste à

Gerência Fiscal, com fulcro no art. 857 do RICMS/ES.