CARTÓRIO DO 1° OFÍCIO DE CONCEIÇÃO DO CASTELO PROCESSO: 2020-FQ5HH

1. RELATÓRIO

Versam os autos sobre dúvida quanto à aplicação da legislação tributária na hipótese de constituição de servidão de passagem em bem imóvel a título gratuito.

Em síntese, a consulente ambiciona saber se há incidência ou não do ITCMD na hipótese em comento.

É o breve relatório dos fatos.

2. APRECIAÇÃO

Por força do art. 28 da Lei nº 10.011, de 20 de março de 2013, lei que dispõe sobre o ITCMD no Estado do Espírito Santo, todo aquele que tiver legítimo interesse poderá formular consulta sobre interpretação e aplicação da legislação de regência do imposto, devendo ser obedecidas as disposições prescritas na legislação de regência do ICMS.

A Constituição da República prevê a competência dos Estados e do Distrito Federal para instituir o Imposto sobre Transmissão “Causa Mortis” e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos, conhecido como ITCMD, no art. 155, I. Mediante o recebimento da competência tributária, o Estado do Espírito Santo instituiu o imposto por meio da Lei nº 10.011/2013, que dispõe em seu art. 2º:

CAPÍTULO I - DA INCIDÊNCIA

Art. 2.º O imposto incide sobre a transmissão de quaisquer bens ou direitos por:

I - sucessão legítima ou testamentária, inclusive sucessão provisória;

II - doação.

...

§ 3.º Para os efeitos deste artigo, considera-se doação o ato pelo qual uma pessoa, por liberalidade, transfere bens ou direitos do seu patrimônio para o de outra, que os aceita, expressa, tácita ou presumidamente, com ou sem encargo. (g.n.)

A servidão é direito real de gozo de coisa alheia, conforme determina o art. 1.378 do Código Civil:

...a servidão proporciona utilidade para o prédio dominante, e grava o prédio serviente, que pertence a diverso dono, e constitui-se mediante declaração expressa dos proprietários, ou por testamento, e subsequente registro no Cartório de Registro de Imóveis.

Diversamente da onerosa, onde o dominante paga ao serviente uma contraprestação pecuniária pela instituição do direito real, na servidão constituída a título gratuito, por sua vez, não há nenhuma remuneração a ser levada em consideração. Segundo palavras de Fábio Ulhôa Coelho, ao se referir à servidão gratuita, “verifica-se na derivada de doação ou testamento e na adquirida por usucapião”.

Com efeito, a instituição da servidão por doação, por se qualificar como transmissão de direito real sobre o imóvel, atrai a tributação pelo ITCMD porquanto o fato jurídico adentra no campo de incidência do imposto.

Ademais, o art. 3º, I, da Lei nº 10.011/2013 determina que o imposto incide, também, sobre a transmissão causa mortis e por doação de bem imóvel e direitos a esse relativos.

No que se refere ao fato gerador do imposto, aplica-se o art. 6º da mencionada lei:

Art. 6.º Ocorre o fato gerador do imposto:

...

II - na transmissão por doação, na data:

a) da instituição de usufruto ou de qualquer outro direito real; (g.n.) Considera-se contribuinte do imposto, na hipótese ventilada nos autos, o beneficiário, na instituição de direito real, conforme determina o art. 8º, VIII da Lei nº 10.011/2013.

Concernente à base de cálculo do imposto, aplica-se a inteligência esculpida no art. 10 da referida lei estadual:

Art. 10. A base de cálculo do imposto é o valor venal dos bens ou direitos ou o valor do título ou crédito, transmitidos ou doados.

§ 1.º A base de cálculo terá o seu valor revisto ou atualizado, sempre que a Secretaria de Estado da Fazenda (Sefaz) constatar alteração no valor venal dos bens ou direitos transmitidos ou doados, ou vício na avaliação anteriormente realizada.

3. CONCLUSÃO

Ex positis, encontra-se dentro da regra matriz de incidência do imposto a instituição de servidão constituída a título gratuito (doação). O fato gerador do imposto ocorre na data da transmissão a título gratuito em razão da instituição do direito real sobre bem imóvel, na forma do art. 6º, II, “a” da Lei nº 10.011/2013.

Vitória/ES, 13 de agosto de 2020.

(documento assinado digitalmente)

HUDSON DE SOUZA CARVALHO

Subgerente de Julgamento de Processos Administrativo-Fiscais – SUJUP I/GETRI

Aprovo o Parecer nº 118/2020. Comunique-se a consulente. Remeta-se uma cópia deste à Gerência Fiscal, com fulcro no art. 857 do RICMS/ES.

(documento assinado digitalmente)

JESSÉ LAGO DOS SANTOS

Gerente Tributário