CONSULENTE: COOPERATIVA AGROPECUÁRIA CENTRO SERRANA

CNPJ: 27.9**.***/**-**

IE: 080.205.01-1

PROCESSO: 80077021

1. RELATÓRIO

Trata-se de consulta sobre interpretação e aplicação de regras relativas à substituição tributária no Estado do Espírito Santo.

Em síntese, a consulente afirma que seus cooperados adquirem produtos e insumos para desempenharem sua produção agrícola. Tais produtos são ferramentas diversas para uso no campo, como sementes, cordas, lonas, rações, adubos, defensivos, medicamentos, sistemas de irrigação e pulverização, dentre outros. A comercialização é realizada através de venda a varejo nas lojas da cooperativa.

Informa que alguns itens constantes no Anexo V do RICMS-ES possuem a mesma classificação fiscal dos produtos do ramo de construção civil. Porém, são destinados exclusivamente para o uso agrícola de produtores rurais no desenvolvimento de sua produção no campo.

Explica que, de acordo com o entendimento das empresas fornecedoras, a expressão “para uso na construção” deve ser restrita à aplicação da substituição tributária nas operações interestaduais destinadas à construção civil, não sendo o seu caso devido sua utilização diversa. Diante disso, questiona:

1) Os itens 3, 4, 6, 7, 19, 53, 56, 57, 61, 64 e 68 que possuem em suas descrições do produto a extensão "para uso na construção", constantes do inciso XXI, do Anexo V, a que se refere o art. 182 do RICMS/ES, que traz a lista de materiais de construção e congêneres estão sujeitos ao regime de substituição tributária cuja destinação seja diversa da utilização ou aplicação na construção civil, mas, sim em sistemas de irrigação ou pulverização de produtores rurais para desenvolvimento de sua produção agrícola?

2) Caso não seja aplicada a substituição tributária nos itens 3, 4, 6, 7, 19, 53, 56, 57, 61, 64 e 68, constantes do inciso XXI, do Anexo V, a que se refere o art. 182 do RICMS/ES em virtude da sua destinação diversa ao do "uso na construção", a consulente adotaria para os produtos dos itens apenas o regime de débito e crédito no ICMS, em virtude de seu regime de apuração ordinário?

3) Caso não seja aplicada a substituição tributária nos itens citados anteriormente por conta e sua destinação agrícola de produtores rurais e não para uso na construção civil, haveria outros itens do inciso XXI, do Anexo V, a que se refere o art. 182 do RICMS/ES, que não contém em suas descrições do produto a extensão "para uso na construção" mas, que também são aplicados nos sistemas de irrigação e pulverização como por exemplo, os itens 40 (acessórios para tubos), 54 (abraçadeiras) e 70 (válvulas), que não estariam sujeitos a substituição tributária?

4) O mesmo tratamento tributário questionado nas perguntas anteriores se daria nas aquisições por comércio atacadista de mercadorias em geral, com predominância de insumos agropecuários e posterior transferência para comércio varejista de outros produtos não especificados anteriormente, ambos da consulente que também serão aplicados nos sistemas de irrigação e pulverização?

5) O contribuinte em caso de entendimento por parte da Autoridade Tributária Estadual da não aplicação da substituição tributária nos itens informados, em virtude de sua destinação na produção agrícola (sistemas de irrigação ou pulverização) detalhada durante esta consulta, deverá declarar tal fato ao fornecedor, bem como indicado no campo "informações complementares" da nota fiscal, para que tal fato respalde o processo?

Por fim, declara que inexiste contra si qualquer procedimento fiscal, nos termos do art. 808 c/c art. 845, III, ambos do RICMS/ES.

É o breve exame dos fatos.

2. APRECIAÇÃO

Preliminarmente, constata-se que foram preenchidos os requisitos dos arts. 842 e 845 do RICMS/ES, aprovado pelo Decreto nº 1.090-R, de 25/10/2002, motivo pelo qual a presente consulta encontra-se apta aos seus propósitos.

É sabido que para atender a tributação e a fiscalização do imposto (interesse público) a lei pode transferir a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS incidente sobre determinadas mercadorias da pessoa do contribuinte (aquele que possui relação pessoal e direta com o fato gerador da obrigação tributária, na forma do art. 121, parágrafo único, I, do CTN) para outra pessoa denominada responsável, substituto tributário (art. 121, parágrafo único, II, do CTN).

Nesta senda, por meio da competência atribuída pela Constituição Federal esculpida no art. 155, § 2º, XII, “b”, o legislador ordinário, ao ditar as regras gerais do ICMS na Lei Complementar nº 87/96, assim prescreveu:

Art. 6º Lei estadual poderá atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer título a responsabilidade pelo seu pagamento, hipótese em que assumirá a condição de substituto tributário.

§ 1º A responsabilidade poderá ser atribuída em relação ao imposto incidente sobre uma ou mais operações ou prestações, sejam antecedentes, concomitantes ou subsequentes, inclusive ao valor decorrente da diferença entre alíquotas interna e interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, que seja contribuinte do imposto.

§ 2º A atribuição de responsabilidade dar-se-á em relação a mercadorias, bens ou serviços previstos em lei de cada Estado.

Art. 7º Para efeito de exigência do imposto por substituição tributária, inclui-se, também, como fato gerador do imposto, a entrada de mercadoria ou bem no estabelecimento do adquirente ou em outro por ele indicado.

[...]

Art. 9º A adoção do regime de substituição tributária em operações interestaduais dependerá de acordo específico celebrado pelos Estados interessados. (g.n.)

O Regulamento do ICMS traz consigo diversos comandos a serem observados para o segmento previsto no item XXI do Anexo V:

Art. 265. Fica atribuída ao estabelecimento industrial ou importador, na qualidade de sujeito passivo por substituição, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto devido nas operações subsequentes, com as seguintes mercadorias, relacionadas no Anexo V, V-A e V-B:

[...]

XXVIII - materiais de construção, acabamento, bricolagem ou adorno (Protocolos ICMS 32/92, 196/09, 26/10, 121/12, 20/13 e 38/13);

[...]

Art. 269-M. Nas operações com as mercadorias listadas no Anexo V, item XXI, fica atribuída ao estabelecimento industrial, importador, atacadista, distribuidor ou varejista deste Estado, na condição de sujeito passivo por substituição, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto relativo às operações subsequentes (Protocolos ICMS 32/92, 26/10, 121/12, 20/13, 196/09 e 38/13).

§ 1.º O disposto no caput aplica-se, também, em relação ao imposto devido pela diferença entre a alíquota interna e a interestadual sobre a base de cálculo da operação própria, incluídos, quando for o caso, os valores de frete, seguro, impostos e outros encargos transferíveis ou cobrados do destinatário, na hipótese de entrada decorrente de operação interestadual, em estabelecimento de contribuinte, de mercadoria destinada a uso, consumo ou ativo permanente.

§ 2.º O disposto nesta Seção aplica-se quando, cumulativamente:

I - a mercadoria for objeto da operação interestadual; e

II - as operações internas com a referida mercadoria no Estado de destino estiverem sujeitas ao regime da substituição tributária.

§ 3.º O regime de que trata este artigo não se aplica:

I - às transferências promovidas pelo industrial, para outro estabelecimento da mesma pessoa jurídica, exceto varejista;

II - às operações que destinem mercadorias a estabelecimento industrial para emprego em processo de industrialização, como matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem;

III - às operações que destinem mercadorias a sujeito passivo por substituição que seja fabricante da mesma mercadoria; e

IV - às operações interestaduais destinadas a contribuinte detentor de regime especial de tributação que lhe atribua a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto devido por substituição tributária pelas saídas de mercadorias que promover.

§ 4.º Nas hipóteses do § 3.º, a sujeição passiva por substituição tributária caberá ao estabelecimento destinatário, devendo tal circunstância ser indicada no campo "Informações Complementares" do respectivo documento fiscal.

§ 5.º O disposto no caput não se aplica às operações oriundas dos Estados signatários de acordo celebrado com este Estado, em que fica atribuída ao estabelecimento remetente, na condição de sujeito passivo por substituição tributária, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto relativo às operações subsequentes. (g.n.)

Com efeito, a partir da outorga de competência conferida pelo art. 9º da Lei Complementar nº 87/1996 e a fim de uniformizar os procedimentos administrativos na instituição dos regimes de substituição tributária, os Estados e o Distrito Federal, reunidos no Conselho Nacional e Política Fazendária – CONFAZ, editaram o Convênio ICMS nº 142/18.

O referido convênio definiu, em sua Cláusula sétima, § 1º e § 7º, que o regime de substituição tributária alcança somente os itens vinculados aos respectivos segmentos nos quais estão inseridos, conforme abaixo:

CONVÊNIO ICMS 142/18

Cláusula sétima: Os bens e mercadorias passíveis de sujeição ao regime de substituição tributária são os identificados nos Anexos II ao XXVI deste convênio, de acordo com o segmento em que se enquadrem, contendo a sua descrição, a classificação na Nomenclatura Comum do Mercosul baseada no Sistema Harmonizado (NCM/SH) e um CEST.

§ 1º Na hipótese de a descrição do item não reproduzir a correspondente descrição do código ou posição utilizada na NCM/SH, o regime de substituição tributária em relação às

operações subsequentes será aplicável somente aos bens e mercadorias identificados nos termos da descrição contida neste convênio.

§ 5º Os convênios e protocolos, bem como a legislação interna das unidades federadas, ao instituir o regime de substituição tributária, deverão reproduzir, para os itens que implementarem, o CEST, a classificação na NCM/SH e as respectivas descrições constantes nos Anexos II a XXVI deste convênio.

§ 7º O regime de substituição tributária alcança somente os itens vinculados aos respectivos segmentos nos quais estão inseridos. (g.n.)

Com efeito, para fins de sujeição ao regime de substituição tributária, além de analisar a classificação NCM/SH, o segmento e a descrição do item, também deve ser realizada a verificação do CEST. Somente as mercadorias, com os seus respectivos CESTs, relacionadas na Portaria SEFAZ nº 016-R/2019, estão sujeitas à substituição tributária no Estado do Espírito Santo.

Cumpre esclarecer inicialmente que o Anexo V do RICMS-ES foi revogado pela Lei nº 10.919/2018, tendo sido substituído pela Portaria nº 16-R/2019. Em razão disso, é imperioso realizarmos uma comparação entre os itens 3, 4, 6, 7, 19, 53, 56, 57, 61, 64 e 68, citamos pela consulente na peça exordial, e os itens previstos na Portaria nº 16-R/2019:

Como se observa, apenas o item 19 sofreu alteração. Os demais itens permaneceram intactos, da mesma forma como dispunha o Anexo V do RICMS-ES.

In casu, observa-se que os itens citados pela consulente estão dentro do segmento “para uso na construção”. Dessa forma, a leitura deve considerar, para fins de imposição do regime de substituição tributária, o segmento previsto na norma jurídica.

É sabido que a aplicação do regime de substituição tributária não deve ser extensiva, mas restritiva. Vejamos a ementa do Parecer Normativo nº 002/2013, publicado no D.O.E. em 11/09/2013:

PARECER Nº 002/2013

EMENTA: Aplicação restrita da situação tributária definida em Convênios ICMS e Protocolos acordados no CONFAZ pelas unidades Federadas interessadas, aos produtos neles especificados, com suas respectivas classificações NBM/SH ou NCM/SH, não cabendo interpretação extensiva a posições ou subposições, itens ou subitens não expressos nos respectivos acordos.

O vernáculo “construção” está relacionado à construção civil, que é uma ação ou o efeito de executar projeto elaborado com objetivo de construção de casas, edifícios, pontes, entre outros. Deste modo, as mercadorias empregadas em atividades que não estejam relacionadas com a construção civil não estão albergadas pelo regime da substituição tributária.

Não é demasiado gizarmos que, conforme determina o Convênio ICMS nº 142/18, na Cláusula sexta, IV, o CEST é o código especificador da substituição tributária composto por sete dígitos, sendo que:

1 - o primeiro e o segundo correspondem ao segmento do bem e mercadoria;

2 - o terceiro ao quinto correspondem ao item de um segmento de bem e mercadoria;

3 - o sexto e o sétimo correspondem à especificação do item. Importante ressaltar que a responsabilidade pelo correto enquadramento do produto é do vendedor da mercadoria, ainda que sediado em outra unidade da Federação.

Se se verificar que não houve o devido destaque, para efeito de exigência do imposto por substituição tributária, inclui-se como fato gerador do imposto a entrada de mercadoria ou bem no estabelecimento do adquirente, nos termos do art. 7º da Lei nº 7.000/2001.

3. RESPOSTAS AOS QUESTIONAMENTOS

Ex positis, passamos a responder aos questionamentos levantados:

1) Os itens 3, 4, 6, 7, 19, 53, 56, 57, 61, 64 e 68 que possuem em suas descrições do produto a extensão "para uso na construção", constantes do inciso XXI, do Anexo V, a que se refere o art. 182 do RICMS/ES, que traz a lista de materiais de construção e congêneres estão sujeitos ao regime de substituição tributária cuja destinação seja diversa da utilização ou aplicação na construção civil, mas, sim em sistemas de irrigação ou pulverização de produtores rurais para desenvolvimento de sua produção agrícola?

RESPOSTA: Os bens e mercadorias passíveis de sujeição ao regime de substituição tributária, para operações realizadas dentro do Estado do Espírito Santo, são os previstos na Portaria nº 16-R, de 11 de abril de 2019, de acordo com o segmento em que se enquadrem, contendo a sua descrição, a classificação na Nomenclatura Comum do Mercosul baseada no Sistema Harmonizado (NCM/SH) e um CEST. Caso não se verifique o preenchimento dos critérios trazidos pelo Convênio ICMS 142/18, o regime de substituição tributária resta inaplicável.

2) Caso não seja aplicada a substituição tributária nos itens 3, 4, 6, 7, 19, 53, 56, 57, 61, 64 e 68, constantes do inciso XXI, do Anexo V, a que se refere o art. 182 do RICMS/ES em virtude da sua destinação diversa ao do "uso na construção", a consulente adotaria para os produtos dos itens apenas o regime de débito e crédito no ICMS, em virtude de seu regime de apuração ordinário?

RESPOSTA: Na hipótese de não enquadramento das mercadorias no regime da substituição tributária, pelo fato de as mesmas não serem empregadas na construção civil, deve-se obedecer ao regime de tributação a que está sujeita a consulente, qual seja, regime ordinário do imposto. Se se verificar que a consulente vendeu a mercadoria para pessoas diversas de seus associados, para uso na construção civil, fica a consulente responsável pelo recolhimento do imposto devido a título de substituição tributária, na forma do art. 7º da Lei nº 7.000/2001.

3) Caso não seja aplicada a substituição tributária nos itens citados anteriormente por conta e sua destinação agrícola de produtores rurais e não para uso na construção civil, haveria outros itens do inciso XXI, do Anexo V, a que se refere o art. 182 do RICMS/ES, que não contém em suas descrições do produto a extensão "para uso na construção" mas, que também são aplicados nos sistemas de irrigação e pulverização como por exemplo, os itens 40 (acessórios para tubos), 54 (abraçadeiras) e 70 (válvulas), que não estariam sujeitos a substituição tributária?

RESPOSTA: Para fins de enquadramento no regime de substituição tributária não basta analisar apenas a descrição do produto, mas deve-se obedecer aos critérios já gizados na resposta contida na pergunta 1.

4) O mesmo tratamento tributário questionado nas perguntas anteriores se daria nas aquisições por comércio atacadista de mercadorias em geral, com predominância de insumos agropecuários e posterior transferência para comércio varejista de outros produtos não especificados anteriormente, ambos da consulente que também serão aplicados nos sistemas de irrigação e pulverização?

RESPOSTA: Sim, desde que obedecidos os critérios já delineados na pergunta 1.

5) O contribuinte em caso de entendimento por parte da Autoridade Tributária Estadual da não aplicação da substituição tributária nos itens informados, em virtude de sua destinação na produção agrícola (sistemas de irrigação ou pulverização) detalhada durante esta consulta, deverá declarar tal fato ao fornecedor, bem como indicado no campo "informações complementares" da nota fiscal, para que tal fato respalde o processo?

RESPOSTA: Por aplicação analógica do art. 269-M, § 4º do RICMS-ES, a motivação da inaplicabilidade do regime da substituição tributária deve ser grafada no campo “Informações Complementares”. Contudo, a grafia da informação não se sobrepõe à obediência à legislação tributária, principalmente no que toca aos critérios de aplicação do regime de substituição tributária descritos na resposta da pergunta 1.

É o parecer.

Vitória/ES, 16 de julho de 2020.

(documento assinado digitalmente)

HUDSON DE SOUZA CARVALHO

Subgerente de Julgamento de Processos Administrativo-Fiscais – SUJUP I/GETRI

Aprovo o Parecer nº 095/2020. Encaminhe-se à interessada a solução da presente consulta. Remeta uma cópia deste à Gerência Fiscal, com fulcro no art. 857 do RICMS/ES.

(documento assinado digitalmente)

JESSÉ LAGO DOS SANTOS

Gerente Tributário