I. Quando um consumidor final não contribuinte paulista adquirir mercadoria de outro Estado, só será devido o DIFAL ao Estado de São Paulo se ocorrer entrega física da mercadoria no território paulista.

Relato

1. A Consulente, localizada no Distrito Federal, cuja atividade econômica principal declarada no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ) corresponde ao “comércio atacadista de tintas, vernizes e similares” (CNAE 46.79-6/01), relata que realiza operações de venda de mercadorias a adquirente não contribuinte do ICMS, estabelecido no Estado de São Paulo. Esclarece, contudo, que as mercadorias são entregues no próprio Distrito Federal.

2. Declara que o cliente (adquirente) estabelecido no Estado de São Paulo figura no documento fiscal como “tomador” e é responsável pelo respectivo pagamento (“nota para pagamento”).

3. Nesse contexto, apresenta os seguintes questionamentos:

3.1. Na hipótese descrita, há Diferencial de Alíquotas (DIFAL) a ser recolhido ao Estado de São Paulo?

3.2. Qual é o CFOP adequado a ser utilizado no respectivo documento fiscal, considerando que, segundo a Consulente, o CFOP 6.108 (“Venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros, destinada a não contribuinte”) não permitiria identificar a entrada da mercadoria no Estado de São Paulo ou não?

Interpretação

4. Preliminarmente, considerando que a Consulente não identifica todos os elementos que envolvem a operação mencionada, para os fins desta resposta, parte-se da premissa de que o referido cliente estabelecido no Estado de São Paulo é, de fato, o adquirente das mercadorias, na condição de consumidor final não contribuinte do ICMS, figurando como tal no respectivo documento fiscal.

5. Ademais, informa-se que, em virtude da limitação da competência outorgada pela Constituição Federal e da autonomia das unidades federadas, este órgão consultivo não possui competência para manifestar-se sobre a interpretação e a aplicação da legislação tributária de outras unidades federadas. Dessa forma, a presente resposta restringir-se-á à análise da exigibilidade do DIFAL devido ao Estado de São Paulo na situação relatada na consulta.

5.1. Quanto ao preenchimento do documento fiscal, notadamente no que se refere ao CFOP a ser utilizado, recomenda-se que a Consulente formule consulta ao fisco de seu domicílio fiscal, para o devido esclarecimento.

6. Feitas essas observações, convém esclarecer que, pelo entendimento do Estado de São Paulo, regra geral, o critério que define se determinada operação é interna ou interestadual é o da circulação física, ou seja, a operação é definida pela efetiva movimentação física do bem ou mercadoria.

7. Assim, deve-se levar em consideração o local do remetente e o local de entrega da mercadoria. Nas operações destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS, considera-se a entrega realizada pelo remetente ou por sua conta e ordem. Se a entrega ocorrer no território do Estado de origem da mercadoria, trata-se de operação interna. Diversamente, ocorrendo em unidade da federação diferente do Estado de origem da mercadoria, consiste em operação interestadual.

8. Observa-se que o DIFAL está previsto no artigo 155, inciso II, c/c o seu § 2º, inciso VII, da Constituição Federal de 1988 (CF88), segundo o qual nas operações que destinem bens a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual.

8.1. No âmbito da legislação paulista, o artigo 2º, inciso XVII e § 8º, do Regulamento do ICMS (RICMS/2000) vincula a exigência do DIFAL nas operações destinadas a consumidor final não contribuinte à entrega da mercadoria ou bem pelo remetente ou por sua conta e ordem ao destinatário em território paulista.

9. Dessa forma, quando um consumidor final não contribuinte paulista adquire mercadoria de outro Estado, só será devido o DIFAL ao Estado de São Paulo se ocorrer a entrega física da mercadoria no território paulista.

10. Por essa razão, como no presente caso as mercadorias são entregues no próprio Distrito Federal, sem circulação física com destino ao território paulista, inexiste valor relativo ao DIFAL devido ao Estado de São Paulo, ainda que o adquirente indicado no documento fiscal esteja estabelecido neste Estado.

11. Com essas considerações, damos por respondida a indagação da Consulente.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.