1. RELATÓRIO

Trata-se de consulta de interpretação e aplicação da legislação de regência do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS.

O caso trata de um questionamento sobre a retroatividade benigna no âmbito da Lei nº 11.119/2020, especificamente no que diz respeito ao art.75-A, §4º, inciso II, alínea “a” da Lei nº.7.000/2001.

As perguntas elaboradas são as seguintes:

1. Como se tem ciência se o contribuinte realizou despesas administrativas indispensáveis à manutenção do estabelecimento de até 300 (trezentos) VRTE´s no período de autuação: há acesso eletrônico a isto ou o contribuinte deve demonstrar nos autos do processo administrativo?

2. A imposição da multa é afastada quando houver apenas a realização de aquisição de mercadoria, bem ou serviço indispensáveis à manutenção do estabelecimento de até 300 (trezentos) VRTE´s ou quando, além de tais despesas, houver outras entradas e saídas não relacionadas à manutenção do estabelecimento?

Os autos vieram para emissão de parecer.

2. APRECIAÇÃO

Primeiramente, por se tratar de uma questão relacionada à retroatividade benigna, é importante verificar o disposto no art. 106 do CTN:

Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:

I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;

II - tratando-se de ato não definitivamente julgado:

a) quando deixe de defini-lo como infração;

b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo;

c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.

(grifo nosso)

Na Lei nº 11.119/2020 (“Lei da Redução de Multa”) há a seguinte disposição:

Art. 3º Independentemente da interposição de recurso ou impugnação, as multas com penalidades alteradas por esta Lei poderão ser reduzidas, com a aplicação dos seguintes dispositivos da Lei nº 7.000, de 2001:

I - art. 77-A, III, “a”, nas hipóteses das infrações previstas no § 4º, I, “a” e II, “a” do art. 75-A da Lei nº 7.000, de 2001;

II - art. 77-A, III, “b”, desde que o sujeito passivo, na data da lavratura do auto de infração, não estivesse em situação irregular perante o Fisco ou inscrito em dívida ativa; ou

III - art. 77-A, III, “c”, nos demais casos.

§ 1º No prazo de até 60 (sessenta) dias contado da vigência desta Lei, o sujeito passivo deverá:

I - requerer a emissão de DUA para pagamento do débito fiscal; e

II - formalizar a desistência de eventuais impugnações ou recursos judiciais, relativos à exigência.

§ 2º O recolhimento a que se refere este artigo será feito sob condição resolutória de posterior comprovação de que as obrigações foram sanadas.

§ 3º A decisão sobre o requerimento e aplicação da redução de penalidades de que trata este artigo compete:

I - às Turmas de Julgamento de Primeira Instância da Gerência Tributária, na hipótese de débitos ainda não inscritos em dívida ativa; ou

II - à Procuradoria Geral do Estado, na hipótese de débitos inscritos em dívida ativa. Dessa forma, de acordo com o CTN, as novas regras só seriam válidas para atos não definitiva- mente julgados, ou seja, que de alguma forma estivessem pendentes. Entretanto, a Lei nº 11.119/2020 trouxe a possibilidade de retroatividade benigna a créditos definitivamente julga- dos, mesmo inscritos em dívida ativa, desde que haja requerimento do sujeito passivo, com pagamento de D.U.A. e desistência de eventuais impugnações ou recursos judiciais, relativos à exigência, cabendo tal apreciação às Turma de Julgamento de Primeira Instância da Gerência Tributária (débitos não inscritos em dívida ativa) ou à Procuradoria Geral do Estado (débitos inscritos em dívida ativa).

Na legislação capixaba, a matéria sofreu a seguinte mudança:

REDAÇÃO ANTERIOR À LEI 11.119/2020

Art. 75-A. A pena de multa será aplicada nos casos previstos nos §§ 1º a 8º deste artigo.

§ 4º Faltas relativas à escrituração fiscal:

II - deixar de entregar arquivo relativo à escrituração fiscal, por transmissão eletrônica de dados, no prazo previsto na legislação:

a) multa de 1.000 (mil) VRTEs por arquivo;

NOVA REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.119/2020

Art. 75-A. A pena de multa será aplicada nos casos previstos nos §§ 1º a 8º deste artigo.

§ 4º Faltas relativas à escrituração fiscal:

II - deixar de entregar arquivo relativo à escrituração fiscal, por transmissão eletrônica de dados, no prazo previsto na legislação: a) multa de 1.000 (mil) VRTEs por arquivo, caso tenha efetuado aquisição ou saída de mercadoria, bem ou serviço, observado o disposto no § 16;

(...)

§ 16. Para os fins de que trata o § 4º, II, “a”, não serão consideradas a realização de despesas administrativas indispensáveis à manutenção do estabelecimento de até 300 (trezentos) VRTEs.

(grifo nosso)

Analisando o dispositivo acima, nota-se que houve uma alteração na redação do artigo, haja vista que antes bastava a falta de entrega do arquivo relativo à escrituração fiscal para que se caracterizasse a infração, enquanto no novo regramento, exige-se, além da falta de entrega, que o estabelecimento tenha efetuado a aquisição ou saída de mercadoria no período.

Destarte, os casos em que o estabelecimento deixar de entregar arquivo relativo à escrituração fiscal, por transmissão eletrônica de dados, no prazo previsto na legislação, sem que tenha efetuado aquisição ou saída de mercadoria deixaram de ser infração, sendo contemplados pela retroatividade benigna, desde que não definitivamente julgados.

Por fim, é válido observar que despesas administrativas indispensáveis à manutenção do estabelecimento de até 300 (trezentos) VRTEs não serão consideradas para fins da penalidade supracitada.

Despesas administrativas, então, são aquelas relacionadas à manutenção e funcionamento do estabelecimento, desde que não relacionadas a sua atividade fim. Assim, por exemplo, poder- se-ia aceitar como uma despesa desse tipo a aquisição de material de limpeza para manutenção e asseio do local. Entretanto, a conclusão não seria a mesma caso a aquisição fosse de uma mercadoria voltada para revenda (atividade fim), matéria-prima (insumo) ou mesmo uma má- quina para aumentar a produção da empresa (ativo fixo).

Enfim, embora a legislação não traga uma definição exata do termo “despesas administrativas”, pode-se inferir que elas seriam basicamente as mercadorias adquiridas para uso e consumo do estabelecimento no período.

Quanto ao ônus probatório, como ocorre em qualquer acusação, ele é da autoridade responsável pela lavratura de eventual auto de infração, que deve, a partir da análise de documentos fiscais, verificar o tipo de aquisição e aplicar ou não a multa constante no art. 75-A, §4º, inciso II, alínea “a” da Lei nº.7.000/2001.

O acesso a tal documentação pode ser feito pela base de dados da SEFAZ/ES, que possibilita a verificação das notas fiscais destinadas à empresa.

3. CONCLUSÃO

Ante o exposto, não é mais considerada infração a conduta de deixar de entregar arquivo relativo à escrituração fiscal, por transmissão eletrônica de dados, no prazo previsto na legislação, sem que tenha efetuado aquisição ou saída de mercadoria, sendo desconsideradas para esses fins despesas administrativas indispensáveis à manutenção do estabelecimento de até 300 (trezentos) VRTEs.

Já é possível responder aos questionamentos produzidos:

1. Como se tem ciência se o contribuinte realizou despesas administrativas indispensáveis à manutenção do estabelecimento de até 300 (trezentos) VRTE´s no período de autuação: há acesso eletrônico a isto ou o contribuinte deve demonstrar nos autos do processo administrativo?

RESPOSTA: O ônus de demonstrar a realização de despesas administrativas indispensáveis à manutenção do estabelecimento de até 300 (trezentos) VRTE´s no período de autuação é do autuante, que tem acesso na base de dados da SEFAZ/ES aos documentos fiscais eletrônicos emitidos para a empresa e deve verificar a finalidade da aquisição.

Além do acesso à base de dados, nada impede que a autoridade fiscal faça diligências e outras ações a fim de comprovar a finalidade para as qual as mercadorias foram adquiridas.

2. A imposição da multa é afastada quando houver apenas a realização de aquisição de mercadoria, bem ou serviço indispensáveis à manutenção do estabelecimento de até 300 (trezentos) VRTE´s ou quando, além de tais despesas, houver outras entradas e saídas não relacionadas à manutenção do estabelecimento?

RESPOSTA: O afastamento da multa diz respeito unicamente às despesas administrativas in- dispensáveis à manutenção do estabelecimento (uso e consumo) de até 300 (trezentos) VRTE´s, não abrangendo aquisições relacionadas à atividade-fim (venda de mercadorias), de insumos, de ativos fixos nem outras aquisições e saídas não relacionadas à manutenção do estabelecimento.

Portanto, quando que houver outras entradas e saídas não relacionadas à manutenção do estabelecimento, é cabível a penalidade.

É o parecer.

Vitória, 12 de maio de 2020.

(Assinado digitalmente)

ALLAN DIAS LACERDA

Auditor Fiscal da Receita Estadual

De acordo. Remeta-se o presente à consideração do Gerente Tributário.

Vitória, 12 de maio de 2020.

(Assinado digitalmente)

HUDSON DE SOUZA CARVALHO

Subgerente de Julgamento de Processos Administrativo-Fiscais I – SUJUP I/GETRI

Aprovo o Parecer nº 052/2020. Comunique à interessada.

Remeta uma cópia deste à Gerência Fiscal, com fulcro no art. 857 do RICMS/ES.

(Assinado digitalmente)

JESSÉ LAGO DOS SANTOS

Gerente Tributário