CONSULENTE: PETROBRAS DISTRIBUIDORA S.A.

CNPJ: 34.2**.***/**-**

CNPJ FILIAL ES: 34.2**.***/**-**

INSCRIÇÃO ESTADUAL: 080.269.26-5

PROCESSO: 2020-HS8G6

1. RELATÓRIO

Versam os autos sobre dúvida quanto à aplicação do art. 540, § 27 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 1.090-R, de 25/10/2002, na hipótese de venda de óleo diesel à Secretaria Estadual de Mobilidade Urbana e Infraestrutura – SEMOBI, CNPJ 27.142.033/0001-02, órgão do Poder Executivo Estadual, sendo que a mercadoria será destinada a empresas de transporte coletivo urbano integrantes do Sistema TRANSCOL, relacionadas no anexo único da peça exordial.

Logo em seguida, a consulente apresenta uma ilustração dos procedimentos que entende ser corretos para a realização da operação supramencionada, in verbis:

2.9. A BR emitirá Nota Fiscal de venda, no CFOP 5656 (Venda de Combustível ou Lubrificante, adquiridos ou recebidos de terceiros, destinados a consumidor ou usuário final), em face da SEMOBI, observando, para tanto, as regras prescritas pelo artigo 540, § 27, do

Decreto nº 1.090- R/2004 (Regulamento do ICMS do Estado do Espírito Santo - RICMS/ES), de modo a fazer constar do campo "Informações Complementares" indicação expressa do local da entrega da mercadoria, apontando nome, CNPJ, Inscrição Estadual e endereço do destinatário, bem como referência a presente consulta autorizativa da entrega à ordem;

2.10. Ato contínuo, o produto será retirado do estabelecimento BR vendedor pelas empresas de transporte coletivo urbano, em operação com modal de frete FOB, ou entregue pela BR nas garagens das empresas de transporte coletivo urbano integrantes do Sistema TRANSCOL, em operação realizada no modal CIF.

Diante disso, a consulente levanta o seguinte questionamento:

1 - Conforme descrito nos itens 2.2 a 2.10 da presente consulta tributária (itens constantes na peça exordial), está correto o entendimento pretendido pela Consulente para a realização da operação?

É o breve relatório dos fatos.

2. APRECIAÇÃO

Preliminarmente, constata-se que foram preenchidos os requisitos dos artigos 842 e 845 do RICMS/ES, aprovado pelo Decreto nº 1.090-R, de 25/10/2002, motivo pelo qual a presente consulta encontra-se apta aos seus propósitos.

A presente consulta tem por objetivo exclusivamente dar interpretação ao dispositivo esculpido no art. 540, § 27 do RICMS-ES sob o aspecto da tributação do ICMS na operação de entrega de mercadoria em local diverso do domicílio do destinatário não contribuinte do imposto.

Muito embora a consulente tenha solicitado, por meio de consulta, a autorização para que a operação seja realizada, resta esclarecer que o parecer tem o condão de fixar a interpretação dos dispositivos da legislação tributária, conforme as atribuições conferidas à Gerência Tributária pelos artigos 8º e 11 da Lei Complementar nº 225, de 08 de janeiro de 2002, o que denota que toda a autorização para a prática das operações deve estar pautada exclusivamente na legislação tributária.

Traçada a premissa basilar, emerge do art. 540, § 27 do RICMS-ES, inserido pelo Decreto nº 3.564-R, de 02 de maio de 2014, a possibilidade de a entrega da mercadoria ser efetuada em domicílio diverso do adquirente:

Art. 540. § 27. Tratando-se de destinatário não contribuinte do imposto, a entrega da mercadoria em local situado na mesma unidade da Federação de destino poderá ser efetuada em qualquer de seus domicílios ou em domicílio de outra pessoa, desde que essa também não seja contribuinte do imposto e o local da efetiva entrega esteja expressamente indicado no documento fiscal relativo à operação.

Com efeito, observa-se que se trata de medida de extrema excepcionalidade contida na legislação tributária estadual, porquanto, ordinariamente, a mercadoria deve ser entregue no domicílio do destinatário previsto no documento fiscal que acobertou a operação.

Não é demasiado trazer à baila o ensinamento cravado no art. 541, § 3º do RICMS-ES, que permite que a entrega das mercadorias remetidas a contribuinte deste Estado seja realizada em outro estabelecimento pertencente ao mesmo titular do estabelecimento destinatário, ocasião na qual o documento fiscal deve ser registrado unicamente no estabelecimento em que efetivamente entraram as mercadorias (§ 4º).

Contudo, o § 27 do art. 540 autoriza, em caráter de excepcionalidade, que seja efetivada a tradição da mercadoria “em domicílio de outra pessoa”, ou seja, em domicílio diverso do adquirente.

Na verdade, a nosso ver, o dispositivo admite que haja a figura de dois tipos de destinatários: o jurídico e o fático. O destinatário jurídico corresponde a figura daquele que motivou toda a realização da operação do imposto e a prática do fato gerador em razão de um elemento volitivo: o de comprar/adquirir determinada mercadoria. Já o denominado destinatário fático corresponde a figura de um terceiro que receberá fisicamente as mercadorias adquiridas.

A subvenção no aporte de eventuais recursos públicos para honrar com o pagamento do fornecedor da mercadoria adquirida refoge à análise do aspecto tributário atinente ao ICMS e por isso não será analisada no presente parecer.

Assim, resta evidente, nos termos da legislação tributária, que fica autorizada a realização da operação pretendida na presente consulta tributária, desde que sejam obedecidas as seguintes exigências:

1) é necessário que tanto o destinatário jurídico

como o fático não sejam contribuintes do imposto;

2) ambos os domicílios devem estar circunscritos no Estado do Espírito Santo; e

3) o local da efetiva entrega deve estar expressamente indicado no documento fiscal que acobertou a operação.

In casu, observa-se que o adquirente das mercadorias será a Secretaria Estadual de Mobilidade Urbana e Infraestrutura, órgão pertencente à estrutura do Estado do Espírito Santo, o que denota a sua impossibilidade de figurar na qualidade de contribuinte do ICMS.

Por sua vez, o destinatário fático das mercadorias, como afirma a consulente, serão as empresas de transporte coletivo urbano integrantes do sistema Transcol, conforme se observa no anexo único da peça exordial.

É sabido que o princípio da legalidade tributária estabelece um alicerce de sustentação dentro do ordenamento jurídico brasileiro, garantindo a estabilidade das relações jurídico-tributárias. Destarte, o principal norte a ser seguido é a legalidade, com vistas a prestigiar as instituições democráticas delineadas na Carta da República.

Não há, portanto, relação jurídico-tributária estabelecida sem que a lei assim determine, caso contrário o Estado seria o responsável pelo naufrágio das liberdades indivíduos.

A Constituição da República, no art. 155, esculpiu a competência tributária para os Estados e o Distrito Federal instituírem, dentre outros, o imposto sobre “operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação”.

Nesse diapasão, a Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir) prescreve a hipótese de incidência do ICMS nos seguintes termos:

Art. 2° O imposto incide sobre:

I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;

II - prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores;

III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;

IV - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;

V - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual. (g.n.)

Com efeito, observa-se que as empresas descritas no anexo único da peça exordial da consulta tributária prestam serviço de transporte intermunicipal, o que resta evidente que são contribuintes do imposto.

O Código Tributário Nacional – CTN, no art. 121, estabelece a figura do sujeito passivo da obrigação principal na condição de contribuinte, vejamos:

Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.

Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:

I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador; (g.n.)

A Lei Complementar nº 87/1996, no art. 12, prevê que se considera ocorrido o fato gerador do imposto, dentre outras ocasiões, o início da prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, de qualquer natureza.

Assim, para a operação ventilada, resta inaplicável o art. 540, § 27 do RICMS- ES, haja vista que as empresas que receberão de fato as mercadorias são contribuintes do imposto e o serviço prestado está abrangido pela regra matriz de incidência do ICMS.

O RICMS-ES prevê a possibilidade de terceiros receberem mercadorias do adquirente mediante remessa do fornecedor. Trata-se de uma operação triangular prevista no art. 506, § 5º, in verbis:

Art. 540. § 5.º No caso de venda a ordem, por ocasião da entrega global ou parcial das mercadorias a terceiros, deverá ser emitida nota fiscal:

I - pelo adquirente originário, com destaque do imposto, quando devido, em nome do destinatário das mercadorias, consignando-se, além dos demais requisitos, o nome do titular, o endereço e as inscrições, estadual e no CNPJ, do estabelecimento que irá promover a remessa das mercadorias; e

II - pelo vendedor remetente:

a) em nome do destinatário, para acompanhar o transporte das mercadorias, sem destaque do valor do imposto, na qual, além dos demais requisitos, constarão, como natureza da operação, a expressão "Remessa por conta e ordem de terceiros"; o número, a série e a data da nota fiscal de que trata o inciso I, bem como o nome, o endereço e as inscrições, estadual e no CNPJ, do seu emitente; e

b) em nome do adquirente originário, com destaque do imposto, quando devido, na qual, além dos demais requisitos, constarão, como natureza da operação, a expressão "Remessa simbólica - venda a ordem"; o número e a série da nota fiscal prevista na alínea a.

Observa-se do preceptivo destacado que há obrigação do adquirente originário emitir nota fiscal. Entretanto, conforme narrado na peça inaugural, a aquisição será realizada pela SEMOBI, órgão da Administração Pública do Estado do Espírito Santo, que obviamente não é contribuinte do imposto, conforme já exposto neste parecer.

Neste caso, entendemos que não há como ser aplicado o preceptivo, uma vez que a operação triangular ventilada na peça inaugural ficaria em dissonância com a regra prevista no Regulamento do ICMS, vez que o adquirente originário é órgão público e não pratica fato gerador do imposto.

Não se pode olvidar a existência da regra esculpida no art. 543-Q, § 10 do RICMS, que, apoiado em ajustamento de âmbito nacional, Ajuste Sinief nº 13/13 e nº 02/14, prevê a existência de operação triangular quando há a presença de órgão público, contudo a hipótese consignada guarda relação entre o fornecedor e dois órgãos públicos, sendo um deles adquirente e o outro é destinatário efetivo do bem, o que não se coaduna com o caso ventilado nos autos.

Em que pese o exposto, para facilitar o cumprimento das obrigações tributárias acessórias, visando atender a tributação, fiscalização e arrecadação, não haveria impedimento de o contribuinte solicitar a celebração de Termo de Acordo Sefaz, conforme determina o art. 534-A-A, § 4º do RICMS/ES, ocasião em que a fiscalização deverá emitir um parecer técnico sobre o que se pede, nos termos do art. 533, § 9º do RICMS/ES.

3. CONCLUSÃO

Ex positis, passamos a responder o questionamento levantado:

1 - Conforme descrito nos itens 2.2 a 2.10 da presente consulta tributária (peça exordial), está correto o entendimento pretendido pela Consulente para a realização da operação?

R: NÃO, conforme fundamentação exposta no item 2.

Vitória/ES, 27 de abril de 2020.

(documento assinado digitalmente)

HUDSON DE SOUZA CARVALHO

Subgerente de Julgamento de Processos Administrativo-Fiscais – SUJUP I/GETRI

Aprovo o Parecer nº 045/2020. Comunique a consulente. Remeta uma cópia deste à Gerência Fiscal, com fulcro no art. 857 do RICMS/ES.

(documento assinado digitalmente)

JESSÉ LAGO DOS SANTOS

Gerente Tributário