I. Ocorre o fato gerador do ICMS no fornecimento de mercadoria com prestação de serviços compreendidos na competência tributária dos municípios, mas que, por indicação expressa de lei complementar, está sujeito ao ICMS. Nesses casos, a base de cálculo do imposto estadual é o preço corrente da mercadoria fornecida ou empregada.

II. O item 7.02 da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003, no qual o serviço de pavimentação se encontra, expressamente expõe que o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação é sujeito ao ICMS.

III. A produção de massa asfáltica configura-se como industrialização na modalidade transformação e há a incidência do ICMS na saída da mercadoria do estabelecimento em que foi produzido com destino ao canteiro de obras, onde será aplicado.

Relato

1. A Consulente, empresa sujeita ao Regime Periódico de Apuração – RPA e que dentre suas atividades econômicas declaradas no Cadastro de Contribuintes do ICMS – CADESP possui a de “preparação de massa de concreto e argamassa para construção” (CNAE 23.30-3/05), “construção de rodovias e ferrovias” (CNAE 42.11-1/01) e de “obras de urbanização - ruas, praças e calçadas” (CNAE 42.13-8/00), ingressa com consulta acerca da incidência de ICMS sobre o produto “massa asfáltica” por ela preparado para ser empregado no serviço de pavimentação que presta.

2. Nesse contexto, a Consulente informa que prestará serviço de pavimentação de ruas com massa asfáltica. Ainda, informa que ela própria fabricará a massa asfáltica a ser empregada no serviço de pavimentação. Acrescenta que é de seu conhecimento que a venda de massa asfáltica está sujeita à incidência de ICMS. Contudo, no contrato firmado com seus clientes consta como sendo de “serviços de pavimentação”.

3. Assim, indaga se deve tratar a pavimentação como prestação de serviço, ou, venda de massa asfáltica cumulada com prestação de serviço de pavimentação, nos termos do item 7.02 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003. Indaga ainda, se deve emitir Nota Fiscal de serviços com as devidas retenções de ISS e INSS, “conforme o código de serviço 7.02” da lei complementar.

Interpretação

4. O artigo 2º, inciso V, da Lei Complementar 87/1996, define que o ICMS incide sobre o fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual.

5. Da mesma forma, o artigo 2º, inciso III, alínea “b” do RICMS/2000 determina que ocorre o fato gerador do ICMS no fornecimento de mercadoria com prestação de serviços compreendidos na competência tributária dos municípios, mas que, por indicação expressa de lei complementar, sujeitam-se à incidência do ICMS. Para esses casos, o artigo 37, III, “b”, do RICMS/2000 determina que a base de cálculo é o preço corrente da mercadoria fornecida ou empregada.

6. Nesse sentido, cabe observar que o item 7.02 da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003 na qual o serviço de pavimentação se encontra, expressamente expõe que o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação é sujeito ao ICMS.

7. Ademais, cabe recordar entendimento reiterado manifestado por esta Consultoria Tributária em diversas oportunidades, pelo qual considerou-se que o processo de produção de massa asfáltica se amolda perfeitamente ao conceito de industrialização, na modalidade transformação (artigo 4º, inciso I, alínea “a”, do RICMS/2000), eis que as matérias-primas utilizadas na sua fabricação (como o cimento asfáltico e demais insumos aplicados) não se confundem com o produto resultante da industrialização (massa asfáltica). Assim, em decorrência do processo de transformação, as matérias-primas empregadas resultam em produto de nova espécie, amoldando-se, portanto, aos exatos termos do artigo 4º, inciso I, “a”, acima transcrito.

8. Sendo assim, uma vez que o processo de produção de massa asfáltica está caracterizado como industrialização, nos termos da alínea "a" do inciso I do artigo 4° do RICMS/2000, a saída do referido produto do estabelecimento onde foi produzido até o canteiro de obras, onde será aplicado, é sujeita à incidência do ICMS, por caracterizar-se como uma mercadoria.

9. Dessa forma, não obstante o contrato, conforme informado pela Consulente, ter sido celebrado sob a forma de prestação de serviços de pavimentação, a situação fática narrada na consulta, para fins de tributação, envolve uma operação de industrialização cumulada com fornecimento de mercadoria empregada em prestação de serviço que por indicação expressa de lei complementar sujeita-se à incidência do ICMS.

10. Nesse ponto, recorda-se que, ainda que as partes tenham liberdade e autonomia para pactuar suas disposições contratuais, ao direito tributário não importa o nomen iuris contratual, mas sim o substrato econômico, isso é, o fato econômico subjacente ao contrato. Ou seja, os tributos não incidem, ipsis litteris, sobre o contrato tal como acordado (mera qualificação jurídica dada pelas partes), mas, sim, sobre a materialidade do fato econômico subjacente ao contrato e efetivamente praticado.

11. A respeito da emissão dos documentos fiscais para documentar a prestação do serviço sujeito ao ISSQN, não compete a essa Consultoria Tributária se manifestar. Recomenda-se que dúvidas sobre as obrigações tributárias relativas ao ISSQN sejam apresentadas ao fisco municipal competente.

12. Nesses termos, dá-se por respondido o questionamento da Consulente.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.