RELATÓRIO

Trata-se de Consulta formulada pela ANNE MOREIRA PINTO, na qualidade de representante da CAIXA ECONÔMICA FEDERAL – CEF, que pretende adquirir energia elétrica no Ambiente de Contratação Livre – ACL, mediante contrato celebrado com a empresa SPOT ENERGIA S/A, estabelecida no Estado de Mato Grosso.

Conforme esclarecido pela Consulente, a energia contratada será integralmente destinada ao consumo de suas unidades localizadas no Estado do Amazonas, inexistindo expectativa de comercialização, revenda ou qualquer outra destinação diversa do consumo final.

A circulação física da energia ocorrerá mediante utilização da rede da concessionária de distribuição local.

A Consulente apresenta, ao final, diversos entendimentos para confirmação desta Administração Tributária, dentre os quais sustenta que: é contribuinte do ICMS relativamente à aquisição interestadual de energia elétrica; não necessita de inscrição estadual nem de emissão ordinária de nota fiscal de entrada; a responsabilidade pelo recolhimento do imposto seria atribuída ao remetente; e estaria sujeita a eventual obrigação acessória equivalente à DEVEC.

É o relatório.

RESPOSTA À CONSULTA

A consulta tributária encontra-se disciplinada nos arts. 272 e seguintes da Lei Complementar nº 19, de 29 de dezembro de 1997 – Código Tributário do Estado do Amazonas – CTE. Dispõe atualmente o art. 272:

“Art. 272. A Secretaria de Estado da Fazenda, por meio do Departamento de Tributação - DETRI, responderá às consultas relativas aos tributos estaduais formuladas por contribuintes ou suas entidades representativas.”

Passa-se à análise da situação apresentada.

1. Incidência do ICMS na aquisição interestadual de energia elétrica para consumo próprio.

A Lei Complementar nº 19, de 1997, disciplina expressamente a entrada interestadual de energia elétrica destinada ao consumo.

O art. 6º, § 1º, inciso V, estabelece:

“Art. 6º O imposto incide sobre:

(...)

§ 1º O imposto incide também: (...)

V - sobre a entrada no território amazonense de lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos derivados de petróleo e energia elétrica oriundos de outra unidade da Federação, quando não destinados à comercialização ou à industrialização;” Grifos nossos.

O momento de ocorrência do fato gerador é igualmente definido pelo art. 7º, inciso XIII, do CTE:

“Art. 7º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

(...)

XIII - da entrada no território amazonense de lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos derivados de petróleo e energia elétrica oriundos de outra unidade da Federação, quando não destinados à comercialização ou à industrialização;” Grifos nossos.

O Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 20.686, de 1999, reproduz a mesma disciplina. Seu art. 2º, § 1º, inciso V, dispõe:

“§ 1º O imposto incide também:

(...)

V - sobre a entrada, no território do Estado do Amazonas, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização, decorrentes de operações interestaduais.” Grifos nossos.

Acrescenta o próprio RICMS/AM, no art. 2º, § 3º, inciso I:

“§ 3º Para efeito de incidência do imposto, considera-se:

I - mercadoria: qualquer bem móvel, novo ou usado, inclusive produtos naturais, semoventes e energia elétrica.” Grifos nossos.

Logo, não há dúvida quanto à incidência: a entrada no Amazonas da energia elétrica adquirida pela CEF em outra unidade da Federação e destinada ao consumo próprio enquadra-se expressamente na hipótese prevista na legislação tributária estadual.

2. A condição da CEF como contribuinte do ICMS O ponto seguinte consiste em definir a condição tributária do adquirente.

O art. 37 do RICMS/AM estabelece a regra geral:

“Art. 37. Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.”

Contudo, imediatamente em seguida, o § 1º prevê hipóteses nas quais a condição de contribuinte independe de habitualidade ou intuito comercial:

“§ 1º É também contribuinte a pessoa física ou jurídica que mesmo sem habitualidade ou intuito comercial:

(...)

IV - adquira lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos derivados de petróleo e energia elétrica oriundos de outra unidade da Federação, quando não destinados à comercialização ou à industrialização;” Grifos nossos.

Além disso, o § 2º do mesmo artigo inclui expressamente as instituições financeiras entre os contribuintes:

“§ 2º Incluem-se entre os contribuintes do imposto:

(...)

II - a cooperativa, os bancos e outras instituições financeiras, a seguradora e a associação civil de fim econômico;”

Portanto, no caso apresentado, a CEF assume a condição de contribuinte do ICMS relativamente à aquisição interestadual de energia elétrica destinada ao consumo próprio, independentemente de habitualidade ou intuito comercial.

Importa observar, entretanto, que essa qualificação decorre de hipótese específica estabelecida pela legislação, não significando que a atividade bancária desenvolvida pela Consulente passe, por esse motivo, a constituir atividade econômica ordinariamente submetida ao ICMS.

Essa distinção será relevante para a análise da obrigação cadastral.

3. A responsabilidade pelo recolhimento A condição de contribuinte do adquirente não significa que a obrigação de recolher o imposto tenha necessariamente de ser cumprida diretamente por ele.

A legislação estadual estabelece regime específico de responsabilidade tributária para operações com energia elétrica.

O art. 25 do CTE dispõe:

“Art. 25. É responsável pelo recolhimento do ICMS, na condição de sujeito passivo por substituição, devendo fazer a retenção do imposto devido na operação ou operações concomitantes e subseqüentes a serem realizadas pelos adquirentes, bem como do imposto relativo aos serviços prestados, conforme dispuser a legislação tributária:” Grifos nossos.

E seu § 3º, inciso II, estabelece especificamente:

“§ 3º A responsabilidade a que se refere este artigo será atribuída:

(...)

II - às empresas geradoras de energia elétrica, nas operações internas e interestaduais com destino ao Estado do Amazonas, pelo pagamento do imposto devido desde a geração ou a importação até o consumidor final, sendo seu cálculo efetuado com base no preço praticado na última operação, ainda que na forma de média;” Grifos nossos

O § 4º é ainda mais direto quanto às operações interestaduais destinadas ao consumidor final:

“§ 4º Nas operações interestaduais com as mercadorias de que trata o parágrafo anterior, que tenham como destinatário adquirente consumidor final, localizado no Estado do Amazonas, o imposto incidente na operação será devido a este Estado e será pago pelo remetente.” Grifos nossos.

A mesma sistemática encontra amparo no Convênio ICMS 83/00, cuja cláusula primeira dispõe:

“Cláusula primeira. Ficam os Estados e o Distrito Federal autorizados a atribuir ao estabelecimento gerador ou distribuidor, inclusive o agente comercializador de energia elétrica, situados em outras unidades federadas, a condição de substitutos tributários, relativamente ao ICMS incidente sobre a entrada, em seus territórios, de energia elétrica não destinada à comercialização ou à industrialização.”

O Convênio estabelece, ainda, em sua cláusula terceira:

“Cláusula terceira O imposto retido deverá ser recolhido até o 9º (nono) dia subseqüente ao término do período de apuração em que tiver ocorrido a retenção, a crédito da unidade federada em cujo território se encontre estabelecido o adquirente da mercadoria.”

Dessa forma, para a situação descrita, a legislação estabelece regime em que o imposto devido ao Amazonas é recolhido pelo remetente ou pelo sujeito ao qual seja atribuída a condição de substituto tributário, não recaindo, ordinariamente, sobre a CEF a obrigação de recolhimento direto da operação principal.

4. Inscrição Estadual

Este ponto demanda análise conjunta das regras gerais e das normas específicas aplicáveis à operação.

O art. 38, inciso I, do RICMS/AM estabelece, em caráter geral:

“Art. 38. São obrigações dos contribuintes e equiparados:

I - inscrever seus estabelecimentos, inclusive o destinado a depósito fechado, na repartição fiscal de sua jurisdição, antes do início de suas atividades, recadastrá-los e renovar o Cartão de Inscrição Estadual-CIE, periodicamente, na forma prevista na Seção I do Capítulo VII deste Regulamento;” Grifos nossos.

Por sua vez, o art. 77 dispõe:

“Art. 77. Inscrever-se-ão no Cadastro de Contribuintes do Estado do Amazonas - CCA, antes de iniciarem suas atividades: I - as pessoas citadas no art. 37;”

A leitura desses dispositivos, isoladamente considerada, conduziria à conclusão de que as pessoas enquadradas no art. 37 estão sujeitas à inscrição.

Entretanto, o próprio art. 77 contém elemento relevante para delimitar o alcance material da obrigação cadastral. Seu § 6º estabelece:

“§ 6º Poderá ser indeferido pela Secretaria da Fazenda, o pedido de inscrição no CCA do estabelecimento que:

(...)

IV - não exerça atividades sujeitas ao ICMS.”

Esse dispositivo evidencia que a inscrição cadastral pressupõe, ordinariamente, estabelecimento que exerça atividade sujeita ao ICMS.

No caso da CEF, suas unidades estabelecidas no Amazonas desenvolvem atividade bancária e financeira.

A condição de contribuinte examinada nesta Consulta não decorre do exercício, por esses estabelecimentos, de atividade de comercialização de energia elétrica, mas de uma hipótese específica e episódica de sujeição tributária, expressamente prevista no art. 37, § 1º, IV, do Regulamento: a aquisição interestadual de energia para consumo próprio.

A própria sistemática da substituição tributária reforça essa distinção.

O art. 25, § 2º, do CTE determina:

“§ 2º O responsável pela retenção e recolhimento do imposto por substituição tributária, estabelecido em outra unidade da Federação, deverá inscrever- se no Cadastro de Contribuintes do ICMS neste Estado, observado o disposto em regulamento.”

Da mesma forma, a cláusula quarta do Convênio ICMS 83/00 estabelece:

“Cláusula quarta. Ficando atribuída a condição de substituto tributário, de que trata a cláusula primeira, o contribuinte deverá inscrever-se no Cadastro de Contribuintes da Unidade Federada de destino da energia elétrica, observadas as exigências do Convênio ICMS 81/93, de 10 de setembro de 1993.”

Vê-se, portanto, que a legislação específica da operação disciplina expressamente a inscrição cadastral do responsável pela substituição tributária situado em outra unidade da Federação.

Considerando conjuntamente essas normas, entende-se que a qualificação da CEF como contribuinte em razão exclusiva do art. 37, § 1º, IV, do RICMS/AM não transforma suas unidades bancárias em estabelecimentos que exerçam atividade sujeita ao ICMS, nem torna necessária sua inscrição no CCA apenas para receber energia elétrica destinada ao próprio consumo.

Assim, não se exige inscrição estadual das unidades da CEF exclusivamente em razão das aquisições de energia elétrica descritas na Consulta.

Essa conclusão não afasta eventual necessidade de inscrição se algum estabelecimento passar a exercer atividade econômica ordinariamente sujeita ao ICMS ou praticar operações diversas daquelas delimitadas nesta Consulta.

5. Obrigações acessórias e da DEVEC A análise desta questão deve partir diretamente da definição legal de obrigação acessória.

O art. 287 do Código Tributário do Estado dispõe:

“Art. 287. A obrigação tributária é principal ou acessória.

(...)

§ 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações positivas ou negativas, nela previstas, no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.

§ 3º A obrigação acessória, pelo simples fato de sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária.”

A expressão empregada pela própria lei é relevante: as prestações positivas ou negativas devem estar “nela previstas”, isto é, na legislação tributária.

Desse modo, obrigação acessória não pode decorrer apenas da condição abstrata de contribuinte, nem ser criada por analogia com exigência vigente em outra unidade federada.

No caso examinado, não foi identificada, na legislação tributária amazonense examinada, norma que institua DEVEC – Declaração do Valor de Aquisição da Energia Elétrica em Ambiente de Contratação Livre – ou declaração de conteúdo equivalente a ser apresentada pela CEF, enquanto consumidora final de energia elétrica nas condições relatadas.

Consequentemente, a aquisição de energia elétrica no ACL, por si só, não impõe à CEF obrigação de apresentação de DEVEC ou de obrigação declaratória similar que não tenha sido instituída pela legislação tributária do Estado do Amazonas.

Essa conclusão deve ser compreendida em seus exatos limites.

Não se afirma que a Consulente esteja dispensada de toda e qualquer prestação instrumental perante a Administração Tributária.

O próprio art. 38 prevê, por exemplo, entre as obrigações dos contribuintes, a conservação e apresentação de documentos:

“II - conservar os livros obrigatórios de escrituração, contábil ou fiscal, e os documentos fiscais, inclusive os emitidos ou armazenados eletronicamente, bem como quaisquer outros comprovantes dos lançamentos efetuados nos livros, até que ocorra a extinção dos créditos tributários decorrentes das operações ou prestações a que se refiram;”

e:

“III - exibir ou entregar ao Fisco, quando solicitado, os livros contábeis e fiscais e os documentos fiscais, ou respectivos arquivos digitais, bem como outros elementos auxiliares relacionados com a condição de contribuinte, no prazo previsto na legislação;”

Portanto, a conclusão é específica: não há DEVEC ou declaração periódica similar a cumprir pelo simples fato da aquisição da energia no ACL, sem prejuízo da guarda e apresentação dos documentos relacionados à operação quando exigidos pela fiscalização.

6. Eventual necessidade de documento fiscal e da Nota Fiscal Avulsa

A inexistência de inscrição estadual não impossibilita o cumprimento de eventual obrigação fiscal que, em situação específica, exija documento fiscal.

O próprio RICMS/AM contém disciplina expressa para a Nota Fiscal Avulsa.

O art. 242 estabelece:

“Art. 242. A Secretaria de Estado da Fazenda disciplinará, através de ato específico, a emissão de Nota Fiscal Avulsa e de Conhecimento de Transporte Avulso no caso em que seja necessária a apresentação deste documento fiscal.”

E seu § 2º dispõe:

“§ 2º A emissão da Nota Fiscal Avulsa e do Conhecimento de Transporte Avulso será processada mediante o recolhimento do ICMS e da Taxa de Expediente, se devidos.”

Dessa forma, caso venha a ocorrer situação excepcional na qual seja necessária a emissão de documento fiscal pela própria Consulente, a inexistência de inscrição estadual não constitui impedimento absoluto, podendo ser utilizado o instrumento da Nota Fiscal Avulsa, observadas as normas e procedimentos próprios estabelecidos pela SEFAZ.

Da mesma maneira, eventual imposto diretamente devido pela Consulente em hipótese específica poderá ser recolhido mediante o documento de arrecadação apropriado, sem que a ocorrência isolada dessa situação mplique, automaticamente, necessidade de inscrição estadual.

7. Alíquota e da não incidência do adicional destinado ao Fundo de Promoção Social e Erradicação da Pobreza – FECOP No tocante à alíquota aplicável às operações com energia elétrica, importa observar que a disciplina estadual foi alterada em decorrência do reconhecimento da essencialidade desse produto.

O Decreto nº 45.973, de 5 de julho de 2022, editado em conformidade com a Lei Complementar Federal nº 194, de 23 de junho de 2022, registra expressamente que a energia elétrica possui natureza de bem essencial e indispensável e determina a aplicação da alíquota modal prevista na legislação estadual.

Por sua vez, a alínea “b” do inciso I do art. 12 do Código Tributário Estadual estabelece atualmente a alíquota de 20% (vinte por cento) para as demais mercadorias e serviços, sendo a energia elétrica abrangida pela alíquota modal, conforme anteriormente demonstrado.

Quanto ao adicional destinado ao combate à pobreza, a Lei nº 3.584, de 29 de dezembro de 2010, que instituiu o atual Fundo de Promoção Social e Erradicação da Pobreza, estabelece, entre as fontes de recursos do Fundo:

“Art. 3º O Fundo de Promoção Social - FPS será constituído com recursos provenientes de:

(...)

VI - o produto da arrecadação do adicional nas alíquotas do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, destinado ao combate à pobreza, previsto em lei específica.”

A lei específica a que se refere esse dispositivo é a Lei nº 4.454, de 31 de março de 2017, que instituiu o adicional nas alíquotas do ICMS destinado ao combate à pobreza.

O § 1º do art. 1º da referida Lei delimita expressamente as mercadorias e prestações sujeitas ao adicional de 2 pontos percentuais:

“§ 1º O adicional de que trata o caput deste artigo será de 2 p.p. (dois pontos percentuais) e incidirá nas operações com os seguintes produtos:

I - tabaco, charutos, cigarrilhas e cigarros;

II - bebidas alcoólicas, inclusive cerveja e chope;

III - armas e munições, suas partes e acessórios;

IV - artefatos de joalheria e ourivesaria e suas partes;”

A relação legal prossegue com embarcações e aeronaves de recreio, determinados veículos automotores e prestação de serviço de televisão por assinatura, não incluindo, em sua redação vigente, energia elétrica entre as hipóteses alcançadas pelo adicional.

Além disso, o Decreto nº 45.973, de 2022, afasta expressamente a aplicação do adicional às operações e prestações nele relacionadas, entre as quais se encontra a energia elétrica:

“Parágrafo único. Não se aplica o adicional de alíquota do ICMS previsto no inciso X do § 1.º do artigo 1.º da Lei nº 4.454, de 31 de março de 2017, vinculado ao Fundo de Promoção Social e Erradicação da Pobreza de que trata a Lei n.º 3.584, de 29 de dezembro de 2010, às operações e prestações de que trata o caput.”

Desse modo, considerando que a energia elétrica está expressamente contemplada no inciso I do caput do art. 1º do Decreto nº 45.973, de 2022, conclui-se que as operações com esse produto estão sujeitas à alíquota modal do ICMS e não se submetem ao adicional destinado ao Fundo de Promoção Social e Erradicação da Pobreza – FECOP.

Portanto, na operação objeto desta Consulta, a alíquota aplicável é de 20% (vinte por cento), sem incidência do adicional de 2 pontos percentuais destinado ao FECOP.

8. Escrituração Fiscal Digital - EFD Reconhecida, para a situação específica objeto desta Consulta, a desnecessidade de inscrição das unidades da CEF exclusivamente consumidoras de energia elétrica, não se lhes aplica, apenas em razão dessas aquisições, o conjunto ordinário de obrigações de escrituração fiscal próprio de estabelecimento inscrito no CCA.

Isso não impede, contudo, que outras atividades ou operações eventualmente desenvolvidas pela CEF possam submetê-la a obrigação específica prevista na legislação.

CONCLUSÃO

Diante do exposto, respondem-se os questionamentos da Consulente nos seguintes termos:

I– A CAIXA ECONÔMICA FEDERAL – CEF, ao adquirir energia elétrica oriunda de outra unidade da Federação e destinada ao consumo próprio de suas unidades localizadas no Amazonas, é considerada contribuinte do ICMS, ainda que sem habitualidade ou intuito comercial, nos termos do art. 37, § 1º, inciso IV, do RICMS/AM.