I. No encerramento do estabelecimento transferido e que teve suas atividades assumidas por outro, o saldo credor de ICMS remanescente na escrita fiscal não pode ser aproveitado (artigo 69, inciso II, do RICMS/2000).

Relato

1. A Consulente, contribuinte sujeito ao Regime Periódico de Apuração e que, conforme seus atividades econômicas declaradas no Cadastro de Contribuintes do ICMS – CADESP, exerce a atividade principal de “fabricação de medicamentos para uso veterinário” (CNAE 21.22-0/00), ingressa com consulta sobre o aproveitamento de saldo credor de ICMS contido na escrita fiscal de estabelecimento transferido via operação societária de incorporação e que teve suas atividades assumidas por outro estabelecimento preexistente, da empresa incorporadora.

2. Nesse contexto, a Consulente inicia sua consulta informando que, em março de 2022, incorporou a sociedade terceira, assumindo integralmente seus direitos e obrigações. Acrescenta que, em decorrência da incorporação, foram promovidas as correspondentes alterações cadastrais perante os órgãos competentes, incluindo a baixa da inscrição estadual do estabelecimento da incorporada localizado no Município de Vinhedo/SP.

2.1. Registra, ainda, que houve a transferência integral do acervo patrimonial da incorporada para a incorporadora, incluindo estoques, ativos e demais direitos.

3. Prossegue relatando que houve o encerramento formal do estabelecimento incorporado, sendo que este decorreu de processo de reorganização societária e operacional. Acrescenta que, uma vez que a Consulente, na qualidade de incorporadora, já mantinha estabelecimento ativo no mesmo município, este estabelecimento passou a absorver integralmente as atividades anteriormente desenvolvidas pelo estabelecimento da incorporada.

3.1. Alega que operações anteriormente exercidas pela incorporada passaram a ser integralmente conduzidas pela incorporadora, sem interrupção das atividades, no que, a seu ver, caracteriza a inequívoca continuidade operacional e econômica do estabelecimento sucedido.

4. Isso posto, informa que, na data da incorporação, o estabelecimento incorporado detinha saldo credor de ICMS em sua escrita fiscal. Entende que esse saldo credor integra o patrimônio transferido à incorporadora no processo de sucessão universal decorrente da incorporação societária. Diante disso, relata que esse saldo credor se encontra registrado contabilmente no patrimônio da Consulente desde a efetivação da operação societária.

5. Não obstante, expõe que, em razão de questões operacionais e sistêmicas ocorridas durante o processo de integração das informações fiscal e societária da incorporada à incorporadora, o referido saldo credor não foi transferido para a escrituração fiscal do estabelecimento sucessor, permanecendo sem qualquer aproveitamento na apuração do ICMS até a atual data.

5.1. A Consulente, entende, assim, que o não aproveitamento do crédito decorreu exclusivamente da ausência de sua transferência para os livros fiscais do estabelecimento incorporador, situação identificada posteriormente durante procedimentos internos de conciliação entre os registros fiscais e contábeis.

6. Diante do exposto, a Consulente solicita:

6.1. a confirmação da possibilidade de efetuar o lançamento do saldo credor de ICMS do estabelecimento incorporado, na escrituração fiscal e apuração do ICMS do estabelecimento incorporador;

6.2. alternativamente, caso esse não seja o entendimento desta Secretaria da Fazenda, a orientação quanto ao procedimento fiscal adequado para regularização e aproveitamento do referido crédito.

Interpretação

7. De partida, esclarece-se que a transferência de titularidade do estabelecimento (ainda que essa transferência de titularidade seja realizada por meio de operação societária, como no caso em análise) trata de aquisição do estabelecimento inteiro por outro titular, e está regulamentada pelo artigo 3º, inciso VI, da Lei Complementar 87/1996.

8. Assim, importante mencionar que a legislação civil estabelece que é considerado estabelecimento “todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária” (artigo 1.142 do Código Civil). Já, por seu plano, a legislação do ICMS conceitua estabelecimento como “local, público ou privado, construído ou não, mesmo que pertencente a terceiro, onde o contribuinte exerça toda ou parte de sua atividade, em caráter permanente ou temporário, ainda que se destine a simples depósito ou armazenagem de mercadorias ou bens relacionados com o exercício dessa atividade” (artigo 14 do RICMS/2000). Dessa forma, o conceito de “estabelecimento” abrange os bens corpóreos e incorpóreos e, a princípio, inclusive o próprio local físico, organizados para o exercício da atividade empresarial.

9. Em uma operação societária de incorporação de empresa, com a transferência integral do estabelecimento que antes pertencia à empresa incorporada, passando então para a propriedade da empresa incorporadora, caso o estabelecimento seja preservado como unidade autônoma, haverá então, apenas, a alteração de titularidade. Nesse contexto, ele remanesce desenvolvendo as suas atividades no mesmo local, com os mesmos ativos, os mesmos estoques etc., de modo que apenas a titularidade do estabelecimento é alterada (passando para a empresa incorporadora).

9.1. Isso é, nesses casos, o estabelecimento tem sua continuidade operacional preservada, bem como se mantém integro, enquanto unidade autônoma. Portanto, nesses casos, o estabelecimento se mantém ativo e operacional, transferindo-se apenas sua titularidade.

10. Como os créditos são vinculados ao estabelecimento, quando o estabelecimento transferido para a empresa incorporadora possuir créditos de ICMS em sua escrita fiscal, a empresa incorporadora terá direito a esses créditos. No entanto, esses créditos são vinculados ao estabelecimento transferido via operação societária de incorporação. Assim, para seu devido aproveitamento, o estabelecimento transferido necessita ser mantido operacional enquanto unidade autônoma, ou seja, após a alteração da titularidade, o estabelecimento transferido deve, ele mesmo, continuar exercendo normalmente seu objeto operacional.

11. Nessa medida, não é demais ressaltar que, havendo encerramento das atividades do estabelecimento, independentemente de ele ter sido ou não objeto de operação societária anterior, o que se analisa é o disposto no artigo 69, inciso II, do RICMS/2000, que trata de vedação ao crédito.

12. Assim, eventual incorporação não pode ser utilizada como pretexto para encerramento material do estabelecimento transferido, com deslocamento do saldo credor existente para outro estabelecimento, caso em que se aplica o disposto no inciso II do artigo 69 do RICMS/2000 (“ressalvadas disposições em contrário, é vedada a restituição ou a autorização para aproveitamento de saldo de crédito existente na data do encerramento das atividades de qualquer estabelecimento”).

13. No presente caso, porém, conforme exposto no relato, imediatamente após o processo de incorporação da empresa, houve a desativação da unidade transferida. Nesse sentido, cumpre ressaltar que, ainda que suas atividades tenham sido absorvidas por outro estabelecimento, a unidade transferida, enquanto estabelecimento independente, deixou de existir. Desse modo, o estabelecimento adquirido pela empresa incorporadora foi descontinuado, isto é, não se manteve em atividade enquanto unidade autônoma, sendo, portanto, material e formalmente, encerrado.

13.1. Nesse ponto, vale observar que o entendimento acima exposto de não aproveitamento do saldo credor de estabelecimento encerrado não é exclusivo às operações societárias (no caso, incorporação de empresas). Isso é, ainda que o estabelecimento já fosse de titularidade da empresa que o adquiriu, na medida em que ele é encerrado (ainda que suas atividades sejam absorvidas por outro estabelecimento), o aproveitamento dos créditos vinculados a ele e remanescentes em sua escrita fiscal estaria vedado, por conta da aplicação do inciso II do artigo 69 do RICMS/2000 (cuja aplicação independe de ter havido ou não operação societária anterior, reitera-se).

13.2. Assim, não se nega que, na operação de incorporação de empresa, a empresa incorporadora possa suceder universalmente o patrimônio da empresa incorporada, assumindo as obrigações e direitos dela, o que poderia abranger eventual saldo credor. Contudo, como visto acima, a vedação ao aproveitamento de créditos não decorre da aquisição do estabelecimento pelo processo de incorporação, mas sim, por seu encerramento material e a consequente aplicação do disposto no inciso II do artigo 69 do RICMS/2000.

14. Pelo exposto, considerando que houve a desativação e encerramento do estabelecimento que anteriormente pertencia à empresa incorporada, ainda que suas atividades tenham sido assumidas por outro, a empresa incorporadora (Consulente) não poderá aproveitar o crédito outrora existente na escrita fiscal daquele estabelecimento, depois de efetivado o seu encerramento material. Portanto, em vista do disposto no artigo 69, inciso II, do RICMS/2000, o saldo credor de ICMS remanescente que havia na escrita fiscal do estabelecimento incorporado e que foi encerrado não pode ser aproveitado.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.