A consulente informa desenvolver atividades de produção, beneficiamento, acondicionamento e comercialização de sementes, grãos, cultivares e materiais genéticos agrícolas, bem como a importação e exportação de produtos e insumos do setor agropecuário, e que o grupo econômico ao qual pertence promoveu um projeto de reestruturação, em que dois de seus estabelecimentos sucederam, por incorporação, atividades antes exercidas por filiais de outra empresa de mesmo grupo.

Esclarece que na data da incorporação as filiais da empresa sucedida acumulavam créditos de ICMS, os quais foram legalmente assumidos pelos estabelecimentos sucessores, pois a incorporação transfere para a empresa incorporadora a universalidade dos direitos e obrigações da incorporada, nos termos do art. 1.116 do Código Civil e da respectiva deliberação societária.

Como decorrência, as filiais da consulente passaram a exercer integralmente as atividades dos estabelecimentos incorporados, mas sem que houvesse, contudo, o aproveitamento dos saldos de créditos mantidos na escrita fiscal desses estabelecimentos, cujos CNPJs e inscrições estaduais foram baixados. Em razão desse fato, aduz terem surgido dúvidas quanto aos procedimentos a serem adotados para utilização desses créditos pelos estabelecimentos sucessores.

Menciona haver no Regulamento do ICMS regras sobre sucessão empresarial (§ 5º do art. 21), aproveitamento extemporâneo de créditos, desde que observado o prazo decadencial (§§ 2º e 5º do art. 26) e transferência de créditos acumulados e habilitados no Sistema de Controle da Transferência e Utilização dos Créditos Acumulados (Siscred), mas reconhece que, na presente situação, os créditos foram gerados pelos estabelecimentos incorporados, circunstância que impacta a aplicação dos procedimentos previstos na Norma de Procedimento Fiscal (NPF) nº 5/2025, que dispõe sobre habilitação e utilização de créditos acumulados de ICMS por meio do Siscred.

Diante dessa situação, com o objetivo de obter orientação acerca da interpretação da legislação tributária aplicável à situação descrita, menciona ter encaminhado questionamento, por meio do canal eletrônico de atendimento ao contribuinte, tendo obtido manifestação no sentido da impossibilidade de transferência dos créditos de ICMS em decorrência de incorporação societária, sob as seguintes assertivas:

(i) a transferência não seria possível, pois o crédito de ICMS não tem natureza financeira; e

(ii) a baixa da sociedade incorporada culmina na perda dos créditos de ICMS mantidos na escrita fiscal.

No entanto, por discordar desse entendimento, requer a manifestação deste setor a respeito, ressaltando que a incorporação societária não implicou a interrupção das atividades econômicas anteriormente desenvolvidas pelos estabelecimentos incorporados.

Nesse sentido, entende relevante mencionar o manifestado por este setor, na Consulta nº 46/2024, de que, havendo continuidade da atividade econômica do estabelecimento após a incorporação, os créditos de ICMS admitidos pela legislação, que não foram tempestivamente apropriados pela empresa cindida, podem ser escriturados pela empresa que absorveu seu patrimônio, de modo extemporâneo, nos termos do § 5º do art. 26 do Regulamento do ICMS.

Diante dos fatos relatados, questiona:

1. considerando que os créditos de ICMS foram constituídos em decorrência de operações regulares, realizadas por estabelecimentos posteriormente incorporados, e que a sociedade incorporadora sucede a incorporada em todos os seus direitos e obrigações, bem como que as atividades econômicas anteriormente desenvolvidas foram mantidas e passaram a ser exercidas pelos estabelecimentos sucessores, é correto o entendimento de que esses poderão promover o lançamento extemporâneo dos créditos em sua escrita fiscal, nos termos do art. 26, § 5º, do Regulamento do ICMS?

2. subsidiariamente, caso se entenda cabível o lançamento extemporâneo, é correto o entendimento de que a regularização e o aproveitamento desses créditos poderão ser submetidos à apreciação da autoridade fiscal, mediante pedido administrativo dirigido à Delegacia Regional de seu domicílio, com a documentação fiscal e contábil pertinente, para fins de análise da regularidade e da forma de aproveitamento dos créditos acumulados de ICMS originados nos estabelecimentos posteriormente incorporados?

Por fim, caso se entenda que os procedimentos indicados nos itens acima não são adequados, solicita esclarecimentos quanto às providências a serem adotadas pelos estabelecimentos da consulente.

RESPOSTA

Esclarece-se à consulente que, sob o aspecto legal, na incorporação, a empresa incorporadora sucede a absorvida em todos os direitos e obrigações (art. 227 da Lei n. 6.404/1976 - Lei das S.A.), estando expresso no inciso IV do art. 4º da Lei n. 11.580/1996 que não incide ICMS em operações de qualquer natureza de que decorra a transferência de propriedade de estabelecimento industrial, comercial ou de outra espécie (precedentes: Consultas nº 221/1990, nº 81/2001 e nº 179/2002).

Assim, estando os estabelecimentos da empresa incorporada exercendo atividades operacionais na data da transferência de titularidade à empresa incorporadora (consulente), cujas filiais passaram dar continuidade às mesmas atividades, no mesmo local e com os mesmos ativos, têm essas o direito de aproveitar os saldos de créditos declarados pelos estabelecimentos incorporados em sua escrita fiscal, pois como antes mencionado, ao se efetivar a incorporação, todos os direitos e obrigações se transmutam de uma para outra pessoa jurídica.

Nos termos do disposto no § 2º do art. 16 da Norma de Procedimento Fiscal (NPF) nº 92/2017, na incorporação, cisão ou fusão de empresas, o contribuinte deverá comunicar a ocorrência por e-protocolo, a ser enviado à Divisão de Cadastro da Coordenação de Arrecadação da Receita Estadual, e efetivar a baixa da inscrição estadual existente, sendo necessária uma nova inscrição estadual a ser concedida em nome do estabelecimento sucessor.

Antes da baixa da inscrição estadual relativa ao estabelecimento incorporado, o montante de saldo credor apresentado na escrita fiscal deve ser zerado, mediante registo como débito, na EFD - Escrituração Fiscal Digital referente ao último período anterior ao da baixa, vinculado a uma NF-e de saída. Por seu turno, esse documento deve ser escriturado como entrada em EFD a ser apresentada em nome do estabelecimento sucessor.

Cabe registrar que, relativamente a essa situação fática, de incorporação de empresa, são inaplicáveis os procedimentos inerentes à transferência de créditos acumulados, processada por meio do Siscred, e o disposto no § 5º do art. 26 do Regulamento do ICMS, que trata de créditos decorrentes de aquisições de mercadorias adquiridas para comercialização ou industrialização, cujas notas fiscais não foram registradas pelo destinatário tempestivamente, ou seja, na data do recebimento das mercadorias. Contudo, em todas as situações envolvendo o direito de aproveitamento de créditos, há que ser observado o prazo decadencial de cinco anos.

Para operacionalizar a mudança de titularidade do saldo credor, na situação em exame, em que os estabelecimentos incorporados já estão com sua inscrição baixada, os estabelecimentos sucessores devem efetivar um lançamento a crédito na EFD, mediante utilização do código de ajuste PR020172 - Outros créditos (Crédito proveniente da sucessão), gerando um registro E111, para informar o valor do crédito, e um registro E113, para identificar o documento (NF-e de entrada), emitido para formalizar o ingresso dos créditos.

Por conseguinte, os estabelecimentos incorporados deverão enviar uma EFD substituta, referente ao último período de apuração em que se encontravam ativos, registrando como débito o montante do saldo credor, mediante utilização do código de ajuste PR009999 (Outros débitos), identificando, como documento vinculado, a NF-e de entrada emitida pelos sucessores.

A transmissão de EFD por estabelecimentos baixados, relativamente a períodos de apuração anteriores à data da baixa, está condicionada à assinatura mediante certificação digital, devendo ser observado, para tal, o disposto na Seção 5 do Guia Prático da EFD - Da Assinatura com Certificado Digital.

A realização desses procedimentos, excetuada a obrigação de comunicação da incorporação por meio de e-Protocolo, como antes registrado, independe de prévia autorização fiscal, sem prejuízo de conferência posterior, em ação de fiscalização, tanto da legitimidade e idoneidade do crédito fiscal quanto da comprovação da sucessão, com contínuo desenvolvimento das atividades por parte dos estabelecimentos incorporados e sua manutenção pelos sucessores.