I. A venda de bem empenhado pelo credor pignoratício, visando satisfazer a obrigação financeira assumida pelo proprietário do bem, como medida para execução do contrato de penhor, não é operação relativa à circulação de mercadorias, não havendo a incidência do ICMS.

II. A venda amigável de bens objeto de penhor, nos termos do artigo 1.433 do Código Civil, não corresponde a uma “licitação promovida pelo Poder Público, de mercadoria ou bem importados do exterior e apreendidos ou abandonados”, não havendo que se falar em ocorrência do fato gerador de que trata o artigo 2º, inciso V, do RICMS/2000.

III. A venda da joia adquirida pelo arrematante junto ao leilão promovido pelo credor pignoratício está sujeita à incidência do imposto, nos termos do artigo 2º, inciso I, do RICMS/2000, configurando operação de circulação de mercadoria.

Relato

1. A Consulente, optante pelo regime de tributação simplificado do Simples Nacional e que declara no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo (CADESP) exercer, como atividade econômica principal, “comércio varejista de artigos de joalheria” (CNAE 47.83-1/01), relata que arrematou mercadoria em leilão de joias penhoradas promovido por empresa pública federal que atua como instituição financeira, localizada no Estado do Mato Grosso do Sul, com o intuito de revenda a terceiros.

2. Entende que na aquisição do lote de joias por arremate em leilão promovido por instituição financeira, empresa pública federal, não contribuinte do ICMS, não há incidência do imposto por não se tratar de uma operação mercantil, mas de recuperação de crédito da instituição financeira, proveniente de empréstimos concedidos e não liquidados por seus clientes, cujos bens (joias) leiloados foram dados em garantia.

3. Reforça que, por entender que não há incidência do ICMS na aquisição do lote de joias arrematado, consequentemente, não há que se falar em recolhimento do diferencial de alíquotas na entrada em seu estabelecimento das joias oriundas de outro Estado.

4. Diante do exposto, indaga se pode considerar que na aquisição de joias penhoradas em leilão promovido por instituição financeira, empresa pública federal, não incide o ICMS, não havendo que se falar na aplicação, ao seu caso, do artigo 2º, inciso V, do Regulamento do ICMS paulista (RICMS/2000), o qual prevê a incidência do imposto nas aquisições, em licitação promovida pelo Poder Público, de mercadoria ou bem importados do exterior e apreendidos ou abandonados.

Interpretação

5. Preliminarmente, registre-se que, tendo em vista as atividades econômicas declaradas pela Consulente junto ao CADESP, a presente resposta partirá do pressuposto de que as joias arrematadas em leilão foram adquiridas visando sua posterior comercialização. Além disso, levar-se-á em consideração que o DIFAL apontado no relato pela Consulente se refere ao diferencial de alíquotas correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual na entrada de mercadoria, em estabelecimento contribuinte optante pelo Simples Nacional, nos termos dos artigos 2º, inciso XVI, e 115, inciso XV-A, do Regulamento do ICMS paulista (RICMS/2000).

6. Dito isso, depreende-se do relato que a empresa pública federal, por ser instituição financeira, é o credor pignoratício das joias, que tiveram, por meio do seu empenho para a constituição de penhor na forma do artigo 1.431 do Código Civil (Lei nº 10.406/2002), sua posse transferida ao credor como garantia de dívida contraída pelo proprietário das joias empenhadas. Nessa linha, o credor pignoratício promoveu a venda amigável das joias à Consulente, nos termos do inciso IV do artigo 1.433 do Código Civil, visando satisfazer a obrigação financeira assumida pelo proprietário das joias empenhadas.

7. Nesse contexto, observa-se que os bens são empenhados com o objetivo de servir como garantia de dívida assumida por seus proprietários. Dessa forma, a aquisição das joias pela instituição financeira tem o intuito de satisfazer uma obrigação decorrente de operação financeira, não existindo como uma operação autônoma, de maneira que não há natureza mercantil na referida venda. A venda das joias empenhadas pelo credor pignoratício caracteriza-se como medida para a execução do contrato de penhor, não constituindo, portanto, fato gerador do ICMS. Nesse ponto, cabe apontar que os “penhores civis”, tais como o descrito na presente consulta, são monopólio da instituição financeira que realiza o leilão das joias, o que reforça a natureza financeira da operação. Dessa feita, nota-se que a instituição financeira é pessoa jurídica não contribuinte do ICMS.

8. Ademais, a venda amigável de bens objeto de penhor, nos termos do artigo 1.433 do Código Civil, não corresponde a uma “licitação promovida pelo Poder Público, de mercadoria ou bem importados do exterior e apreendidos ou abandonados”, não havendo que se falar, neste caso concreto, na ocorrência do fato gerador de que trata o artigo 2º, inciso V, do RICMS/2000.

9. Não obstante, considerando que a Consulente é contribuinte inscrita no CADESP e que, conforme se pressupõe, dedica-se ao comércio varejista de artigos de joalheria, deverá emitir Nota Fiscal de entrada para documentar a aquisição das joias, sendo que esse documento fiscal servirá para acompanhar o trânsito da mercadoria até o seu estabelecimento, caso tenha assumido o encargo de retirá-la ou de transportá-la, conforme disposto na alínea “a” do inciso I e no § 1º do artigo 136 do Regulamento do ICMS paulista (RICMS/2000). A Nota Fiscal de entrada será emitida sem destaque do ICMS, por não haver incidência do imposto na aquisição de bens de não contribuinte do ICMS, e consignando o CFOP 2.101 (“compra para industrialização ou produção rural”) ou 2.102 (“compra para comercialização”), conforme o caso, e o CSOSN 400 (“Não tributada pelo Simples Nacional”).

9.1. Do mesmo modo, considerando que a aquisição de joias de não contribuinte não é operação tributada pelo ICMS no Estado de São Paulo, não há que se falar em recolhimento do diferencial de alíquotas a título de equalização de carga tributária em aquisições realizadas de não contribuinte localizado em outro Estado, nos termos dos artigos 2º, inciso XVI, e 115, inciso XV-A, todos do RICMS/2000.

10. Na hipótese de revenda das joias pela Consulente, mercadorias essas que, após sua aquisição, passaram a integrar o estoque do adquirente, ressalte-se que a saída do estabelecimento da Consulente por ocasião da venda estará sujeita à incidência do ICMS, nos termos do inciso I do artigo 1º e do inciso I do artigo 2º, ambos do RICMS/2000. Esta venda inicia um novo ciclo mercantil distinto daquele relativo à aquisição junto ao credor pignoratício ou mesmo da sua entrada no estabelecimento do adquirente paulista, configurando operação de circulação de mercadoria. Dessa feita, por ocasião da comercialização das joias a terceiros, a Consulente deve emitir normalmente o documento fiscal relativo à operação em comento, nos termos do artigo 125, inciso I, do RICMS/2000.

11. Nesses termos, consideram-se dirimidas as dúvidas da Consulente.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.