I. Nas operações de venda realizadas fora do estabelecimento deve-se observar a disciplina prevista na Portaria CAT 127/2015.

II. O GLP, assim como os demais combustíveis de que trata a Lei Complementar 192/2022, deixou de ser tributado pelo ICMS nas sucessivas operações realizadas ao longo de sua cadeia de produção e circulação e passou a ser tributado uma única vez, na saída do produtor e daqueles que lhe sejam equiparados, bem como do importador de combustíveis.

III. As saídas dos botijões adquiridos pelo contribuinte e classificados como bens do ativo imobilizado para utilização nas suas operações de venda de GLP, sem custo para o consumidor final, mediante permuta por outro botijão, estão amparadas pela não incidência do imposto.

IV. Os botijões adquiridos para comercialização serão considerados mercadorias e sujeitos normalmente à incidência do ICMS.

Relato

1. A Consulente, contribuinte optante pelo Simples Nacional que declara exercer, como atividade principal, o comércio varejista de gás liquefeito de petróleo - GLP (CNAE 47.84-9/00), apresenta consulta acerca das obrigações acessórias relativas à comercialização de botijões e de gás liquefeito de petróleo (GLP) a consumidor final.

2. Informa que adquire GLP para comercialização dentro do Estado de São Paulo, a consumidor final, e botijões para realizar as trocas no domicílio de seus clientes, de forma que, ao entregar o botijão cheio, ela retorna com um vazio. Contudo, há situações em que a Consulente comercializa o botijão junto com o gás e, diante dessa situação, apresenta, os seguintes questionamentos:

2.1. Na comercialização do gás sem a venda do botijão deve ser emitida a Nota Fiscal discriminando somente o GLP sob o CFOP 5.656(venda de combustível ou lubrificante adquirido ou recebido de terceiros destinado a consumidor ou usuário final)?

2.2. Na troca do botijão cheio pelo vazio deve ser emitida Nota Fiscal de entrada do botijão vazio?

2.3. Nas situações em que o GLP é comercializado juntamente com o botijão deve ser discriminado em separado o GLP e o botijão?

2.4. O código da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) na comercialização do botijão deve ser o mesmo que consta na Nota Fiscal de aquisição?

2.5. Há incidência do ICMS na venda do botijão ou esse é considerado um bem do ativo imobilizado e, portanto, não haveria incidência do tributo?

Interpretação

3. Inicialmente, adotam-se como premissas gerais que: (i) as operações ocorrem dentro deste Estado; (ii) os botijões ora analisados pertencem à Consulente, ou seja, não foram cedidos em comodato pela distribuidora de GLP; e (iii) a Consulente realiza operações de venda fora do estabelecimento para consumidor final não contribuinte do ICMS, por meio de veículo, sem encomenda prévia e sem destinatário certo.

3.1. Caso essas premissas estejam incorretas, a Consulente poderá ingressar com nova consulta, oportunidade em que, para atender às disposições dos artigos 510 e seguintes do RICMS/2000, deverá expor de forma clara, exata e completa, a integral situação de fato envolvida.

4. Também é importante pontuar que a Lei Complementar 192/2022 definiu, nos termos da alínea “h” do inciso XII do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal, os combustíveis sobre os quais o ICMS incidirá uma única vez, determinando que as alíquotas do imposto serão específicas (ad rem) por unidade de medida adotada, sendo definidas mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal. Dentre os combustíveis listados na referida Lei Complementar, está o GLP.

5. Nesse sentido, o Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ celebrou o Convênio ICMS 199/2022, que dispõe sobre o regime de tributação monofásica do ICMS a ser aplicado nas operações com combustíveis e determina, em sua cláusula segunda, inciso II, que “em relação a cada combustível, as alíquotas serão específicas (ad rem) por unidade de medida (litro ou quilograma)”.

6. Dessa forma, o GLP, assim como os demais combustíveis de que trata a Lei Complementar 192/2022, deixou de ser tributado pelo ICMS nas sucessivas operações realizadas ao longo de sua cadeia de produção e circulação e passou a ser tributado uma única vez, na saída do produtor e daqueles que lhe sejam equiparados, bem como do importador de combustíveis.

7.Importante destacar que, na esteira das alterações promovidas para cobrança monofásica do ICMS sobre combustíveis, foram promovidas algumas alterações quanto às obrigações acessórias, sendo relevante mencionar a criação:

7.1. Do Código de Situação Tributária (CST) 61 – “Tributação monofásica sobre combustíveis cobrada anteriormente”, pelo Ajuste SINIEF 01/2023, que abrange diversas situações de saídas posteriores à operação tributada.

7.2.Do “Grupo N08a- Grupo Tributação do ICMS = 61” da NF-e, que trata do regime de tributação monofásica sobre combustíveis com ICMS cobrado anteriormente, nos termos da Lei Complementar 192/2022 e Convênio ICMS 199/2022, conforme a Nota Técnica 2023.001, v. 1.50.

7.2.1. Destaque-se que o referido grupo prevê o preenchimento de diversas informações quanto à tributação do ICMS sob o regime monofásico, destacando-se: (i) “quantidade tributada retida anteriormente (qBCMonoRet)”, a base de cálculo do ICMS em quantidade conforme unidade de medida estabelecida em legislação; (ii) “alíquota ad rem do imposto retido anteriormente (adRemICMSRet)”, alíquota ad rem do produto estabelecida em legislação; (iii) “valor do ICMS retido anteriormente (vICMSMonoRet)”, obtido pela multiplicação da alíquota “ad rem” pela quantidade de produto.

7.2.2. Observe-se que na referida Nota Técnica existe previsão de exceção na regra de validação N12-20 para permitir que o emissor enquadrado no Simples Nacional possa informar os novos Códigos de Situação Tributária criados pelo Ajuste SINIEF nº 01/2023.

8. Com relação ao questionamento do subitem 2.5., tendo em vista as poucas informações trazidas pela Consulente e a premissa (ii) adotada no item 3 desta resposta, é necessário tecer os seguintes comentários:

8.1. Quanto à classificação dos botijões como ativo imobilizado, devem ser observadas as normas contábeis vigentes, sendo que o Pronunciamento Técnico CPC 27 – Ativo Imobilizado – emitido pelo Comitê de Pronunciamentos Contábeis em 26/06/2009 traz a seguinte definição:

“Ativo imobilizado é o item tangível que:

(a) é mantido para uso na produção ou fornecimento de mercadorias ou serviços, para aluguel a outros, ou para fins administrativos; e

(b) se espera utilizar por mais de um período”.

8.2. Desse modo, somente pode ser classificado como ativo imobilizado o bem cuja expectativa de permanência no estabelecimento seja maior do que um período.

9. Portanto, no caso de botijões adquiridos pela Consulente e classificados como bens do ativo imobilizado para utilização nas suas operações de venda de GLP, sem custo para o consumidor final, as suas saídas estão amparadas pela não incidência do imposto, conforme inciso XIV do artigo 7º do RICMS/2000.

10. Todavia, os botijões que são adquiridos para comercialização serão considerados mercadorias e sujeitos normalmente à incidência do ICMS, nos termos do artigo 2º, I, do RICMS/2000.

11. Feitas essas observações, para a operação ora analisada é possível a utilização da disciplina prevista na Portaria CAT 127/2015, com as seguintes adaptações:

11.1. Na saída de mercadorias para a realização das operações fora do estabelecimento, deverá ser emitida Nota Fiscal Eletrônica (NF-e), discriminando separadamente a saída de cada mercadoria da seguinte forma:

11.1.1. a saída do GLP, deve ser feita sem destaque do imposto, considerando a tributação monofásica, consignando o CST 61, conforme esclarecido nos itens 5 a 7 acima;

11.1.2. a saída dos botijões, sem destaque do imposto, visto que, embora neste momento não saiba quais botijões serão utilizados para permuta com os consumidores finais e os que serão comercializados, a Consulente é contribuinte optante pelo Simples Nacional, pagando seus tributos com base na receita bruta auferida no mês;

11.1.3. consignar o CFOP 5.904 (remessa para venda fora do estabelecimento);

11.1.4. os campos referentes ao destinatário devem ser preenchidos com os dados do próprio emitente; e

11.1.5. no campo “Informações Adicionais de Interesse do Fisco” da NF-e, deve constar a indicação “Emitida nos termos da Portaria CAT nº 127/2015”.

11.2. No momento da entrega das mercadorias ao consumidor final não contribuinte, a Consulente deverá emitir o respectivo documento fiscal, discriminando separadamente a saída de cada mercadoria.

11.2.1. Nas operações em que há troca do botijão (entrega do botijão ao consumidor final mediante recebimento de um botijão vazio pertencente ao consumidor), a Consulente deverá:

11.2.1.1. Emitir Nota Fiscal relativa à venda do GLP, consignando o CST 61, conforme esclarecido nos itens 5 a 7 acima, e o CFOP 5.656 (venda de combustível ou lubrificante adquirido ou recebido de terceiros destinado a consumidor ou usuário final), cujo valor não deverá integrar a receita bruta utilizada pela Consulente, optante pelo Simples Nacional, para a tributação do ICMS, em razão da incidência monofásica do imposto;

11.2.1.2. Emitir Nota Fiscal relativa à saída do botijão, consignando o CFOP 5.551 (venda de bem do ativo imobilizado), cujo valor não deverá integrar a receita bruta utilizada pela Consulente, optante pelo Simples Nacional, para a tributação do ICMS, por se tratar de saída de bem do ativo imobilizado, que não tem incidência do ICMS (artigo 7º, XIV, do RICMS/2000);

11.2.1.3. Emitir Nota Fiscal relativa à entrada do botijão usado, recebido do consumidor como permuta, sem destaque do imposto, por se tratar de entrada de bem remetido por não contribuinte (artigo 136, I, “a”, do RICMS/2000), consignando o CFOP 1.949 (outra entrada de mercadoria ou prestação de serviço não especificada).

11.2.2. Nas operações em que há venda do GLP conjuntamente com o botijão (entrega do botijão cheio ao consumidor sem receber botijão em troca), a Consulente deverá:

11.2.2.1. Emitir Nota Fiscal relativa à venda do GLP, consignando o CST 61, conforme esclarecido nos itens 5 a 7 acima, e o CFOP 5.656 (venda de combustível ou lubrificante adquirido ou recebido de terceiros destinado a consumidor ou usuário final), cujo valor não deverá integrar a receita bruta utilizada pela Consulente, optante pelo Simples Nacional, para a tributação do ICMS, em razão da incidência monofásica do imposto;

11.2.2.2. Emitir Nota Fiscal relativa à saída do botijão, consignando o CFOP 5.104 (venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros, efetuada fora do estabelecimento), cujo valor deverá integrar a receita bruta utilizada pela Consulente, optante pelo Simples Nacional, para a tributação do ICMS, por se tratar de saída mercadoria (artigo 2º, I, do RICMS/2000).

11.3. Por ocasião do retorno ao seu estabelecimento, a Consulente deverá emitir:

11.3.1. Nota Fiscal correspondente ao valor consignado na Nota Fiscal emitida nos termos do item 11.1 acima, relativa à totalidade das mercadorias remetidas para realização de operações fora do estabelecimento, com a utilização do CFOP 1.904 (retorno de remessa para venda fora do estabelecimento).

12.Ressalte-se que no momento da entrega das mercadorias, uma vez que o adquirente da mercadoria não é contribuinte do imposto, podem ser emitidos os seguintes documentos: Cupom Fiscal Eletrônico - CF-e-SAT, modelo 59; ou Nota Fiscal de Consumidor Eletrônica - NFC-e, modelo 65, em substituição à Nota Fiscal Eletrônica - NF-e, modelo 55.

13. Quanto ao código NCM, informa-se, de pronto, que a classificação fiscal de determinado produto segundo as regras da NCM é de responsabilidade do contribuinte, sendo matéria de competência da Receita Federal do Brasil - RFB. Portanto, em princípio, dúvidas sobre classificação fiscal de mercadorias, devem ser encaminhadas à Receita Federal.

14. Não é demais informar, porém, que conforme informações obtidas no site Receita Federal do Brasil, a NCM “é um sistema ordenado que permite, pela aplicação de regras e procedimentos próprios, determinar um único código numérico para uma dada mercadoria. Esse código, uma vez conhecido, passa a representar a própria mercadoria” (https://www.gov.br/receitafederal/pt-br/assuntos/aduana-e-comercio-exterior/classificacao-fiscal-de-mercadorias/ncm; acesso em 11/01/2024). Portanto, a classificação fiscal na NCM é obtida em função da mercadoria/produto em si e não tem relação com o destino da operação de circulação desta mercadoria ou produto.

15. Desse modo, dada a indagação transcrita no subitem 2.4, em colaboração, esclarecemos que, em princípio, não há que se falar em alteração da classificação na NCM que consta da Nota Fiscal de compra. Não obstante, reiteramos que a classificação fiscal de determinado produto segundo as regras da NCM é matéria competência da Receita Federal do Brasil, a quem cabe dispor sobre o assunto.

16. Cabe alertar que, se chamada à fiscalização, caberá à Consulente a comprovação por todos os meios de prova em direito admitidos da situação fática efetivamente ocorrida. Alerte-se ainda que a fiscalização, em seu juízo de convicção, para verificação da materialidade da operação, poderá se valer de indícios, estimativas e análise de operações pretéritas.

17. Nestes termos, consideram-se respondidos os questionamentos da Consulente.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.