ICMS – Incidência – Farmácia de manipulação – Medicamentos e produtos magistrais produzidos por manipulação de fórmulas mediante prescrições de profissionais habilitados.

I. A preparação de medicamentos e produtos magistrais produzidos por manipulação de fórmulas efetuada em conformidade com o disposto na alínea “a” do inciso VII do § 4º do artigo 18 da Lei Complementar 123/2006 é tributada pelo ISSQN.

II. Nos demais casos, incluídas as situações nas quais o medicamento ou o produto magistral é produzido antes de sua encomenda ou quando não houver prescrição de profissional habilitado, incidirá o ICMS.

Relato

1. A Consulente, enquadrada no Regime Periódico de Apuração (RPA), cuja atividade econômica principal registrada no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo (CADESP) é a de “comércio varejista de produtos farmacêuticos, com manipulação de fórmulas” (CNAE 47.71-7/02), relata que é farmácia de manipulação, exercendo a atividade de preparação de fórmulas magistrais e oficinais, e que utiliza a prerrogativa técnica estabelecida pela Resolução RDC 67/2007, da Anvisa, para realizar a “preparação em série” de determinadas fórmulas de uso recorrente, mantendo “estoque mínimo” dessas para fins de otimização logística e agilidade no atendimento ao público.

2. Acrescenta que tais produtos são manipulados antecipadamente e permanecem em “estoque técnico” até o momento da venda, sendo que, no ato da dispensação, há três cenários distintos: (i) clientes que apresentam prescrição individualizada; (ii) clientes com tratamentos de uso contínuo, cuja receita original se encontra arquivada no estabelecimento conforme normas sanitárias, não reapresentando fisicamente a receita em cada nova retirada; e (iii) venda de produtos manipulados em que não há a apresentação de receita, seja pela natureza do produto ou por conveniência do adquirente.

3. Também cita o Tema 379 da Repercussão Geral do STF (RE 605.552), o subitem 4.07 da lista de serviços anexa à Lei Complementar 116/2003 e o artigo 2º, inciso I, do Regulamento do ICMS (RICMS/2000).

4. Informa que busca esclarecer se a autorização técnica para “estoque mínimo” por parte da Anvisa possui o condão de preservar a natureza de serviço para fins de incidência do ISSQN, mesmo quando a manipulação precede a encomenda do cliente. Manifesta o entendimento de que, nos casos de receitas arquivadas (uso contínuo), a personalização exigida pelo STF está garantida pelo registro histórico do paciente.

5. Contudo, por subsistir a dúvida sobre o limite dessa interpretação, indaga:

5.1. O medicamento manipulado preparado em série, para compor o “estoque mínimo” (RDC 67/2007), é considerado para fins fiscais um “medicamento de prateleira”, sujeito ao ICMS quando colocado no estoque, independentemente de vir a ser vendido futuramente com ou sem receita?

5.2. A dispensação de medicamento de estoque para pacientes de uso contínuo, sem a apresentação física da receita no ato da venda (baseando-se apenas em arquivo interno), descaracteriza a “preparação sob encomenda”, atraindo a incidência do ICMS?

5.3. A venda de qualquer produto manipulado pela farmácia em que não haja a apresentação ou o vínculo com uma receita médica, bem como com ausência de personalização e avaliação farmacêutica da prescrição, no momento da operação deve ser obrigatoriamente tributada pelo ICMS?

Interpretação

6. Inicialmente, informamos que a Lei Complementar 147/2014, que alterou a Lei Complementar 123/2006, embora editada em sua função de definir tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, acabou por dispor também sobre as questões envolvendo conflito de competência tributária entre os Estados e os Municípios.

7. Nesse sentido, a referida Lei Complementar, por expressa ressalva legal, apartou do campo de incidência do ICMS a atividade de preparação de medicamentos e produtos magistrais produzidos por manipulação de fórmulas, desde que produzidos sob encomenda para entrega posterior ao adquirente, em caráter pessoal, mediante prescrições de profissionais habilitados ou indicação pelo farmacêutico, produzidos no próprio estabelecimento após o atendimento inicial.

8. Dessa feita, para que a saída de medicamentos e produtos magistrais produzidos por manipulação de fórmulas seja tributada pelo ISSQN, a preparação desses produtos deve ser efetuada em conformidade com o disposto na alínea “a” do inciso VII do § 4º do artigo 18 da Lei Complementar nº 123/2006 (redação dada pela citada Lei Complementar 147/2014). Ou seja, esses produtos devem ser produzidos sob encomenda, após o atendimento inicial, para entrega posterior ao adquirente, em caráter pessoal, mediante prescrições de profissionais habilitados.

9. Desse modo, respondendo objetivamente aos questionamentos trazidos, ainda que previsto em norma regulatória de natureza sanitária, a formação de estoque prévio à encomenda dos medicamentos ou dos produtos magistrais, o que culmina na produção desses produtos antes de sua encomenda, impossibilita, por óbvio, que a venda do produto seja enquadrada na hipótese contida na alínea “a” do inciso VII do § 4º do artigo 18 da Lei Complementar 123/2006, uma vez que o medicamento ou produto magistral não terá sido produzido sob encomenda. A mesma impossibilidade de enquadramento ocorre com a venda do medicamento manipulado sem a apresentação de receita médica ou com ausência de personalização e avaliação farmacêutica da prescrição, tendo em vista a previsão legal expressa de que a comercialização do produto deve se dar em caráter pessoal, mediante prescrições de profissionais habilitados ou indicação pelo farmacêutico.

10. Especificamente quanto ao fornecimento de medicamentos de uso contínuo dispensados com base em receitas prescritas por profissionais de saúde, cenário no qual a receita é utilizada mais de uma vez dentro do seu período de validade, conforme normas sanitárias e regramento específico, havendo a produção e eventual formação de estoque dos medicamentos em decorrência da apresentação inicial da receita e da encomenda pelo paciente, essa situação constituirá hipótese de incidência do ISSQN desde que a quantidade estocada corresponda à quantidade de medicamentos que consta da encomenda prévia feita pelo paciente, e desde que sejam atendidos os demais requisitos presentes na alínea “a” do inciso VII do § 4º do artigo 18 da Lei Complementar 123/2006.

11. Por fim, lembra-se que, não obstante o exposto nessa resposta, vale elucidar que, se chamada à fiscalização, caberá à Consulente a comprovação, por todos os meios de prova em direito admitidos, da situação fática efetivamente ocorrida (atividade de prestação de serviços de manipulação de fórmulas efetuada sob encomenda, após o atendimento inicial, para entrega posterior ao adquirente, em caráter pessoal, mediante prescrições de profissionais habilitados). Nesse prisma, observa-se que a fiscalização, em seu juízo de convicção para verificação da materialidade da operação, poderá se valer de indícios, estimativas e de análises de operações pretéritas.

12. Nesses termos, consideram-se dirimidas as dúvidas da Consulente.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.