Parecer nº 22291

Processo nº : XXX

Requerente : XXX

Origem : XXX

Assunto : Pedido de esclarecimentos do Parecer 21365, que tratou da aplicação do diferimento parcial, previsto no artigo 1º-K do Livro III, nas entradas e nas saídas de empresa fornecedora de produtos asfálticos, para construção civil.

Porto Alegre, 03 de novembro de 2021.

XXX, pessoa jurídica de direito privado, estabelecida na cidade XXX, inscrita no CNPJ sob o nº XXX, vem formular consulta de seu interesse com relação à legislação tributária.

Refere ser uma pessoa jurídica da qual fazem parte as associadas elencadas no Anexo 1, todas com o objeto social de distribuição de produtos asfálticos, destacando que diversas delas realizam operações relacionadas com o Rio Grande do Sul, sobretudo para empresas de construção civil.

Nesse contexto, diante de dúvidas quanto à interpretação da legislação tributária estadual, sobretudoquanto ao diferimento parcial do ICMS nas operações de saídas internas, destinadas à industrialização ou à comercialização, previsto no artigo 1º-K do Livro III do Regulamento do ICMS (RICMS), protocolou o processo nº XXX, o qual foi respondido por esta Seção de Consultas Formais através do Parecer nº 21365. Transcreve o citado dispositivo e anexa o Parecer.

Na época, refere que destacou que a nota 01 do "caput" desse artigo 1º-K, transfere a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS diferido, excedente a 12% do valor da operação, ao destinatário das mercadorias.

Em mesmo sentido, também asseverou que a utilização do diferimento é condicionada à prova do efetivo destino das mercadorias (industrialização ou comercialização), por meio da denominada contranota ou, então, de manifestação do destinatário, por meio da opção “Confirmação da Operação”, no Sistema de Registro de Eventos da NF-e, da SEFAZ/RS, nos termos do § 3º do artigo 1º do Livro III do RICMS, aplicável no caso do artigo 1º-K.

Sendo assim, concluiu que nas saídas internas com destino à comercialização ou industrialização, promovidas pelas suas associadas, seria possível esse diferimento parcial, sempre que houvesse exigência de ICMS em patamar superior a 12%, do valor total da operação, sendo atribuída a responsabilidade ao adquirente, desde que devidamente observada a emissão de contranota ou expedida manifestação do destinatário, no Sistema de Registro de Eventos da NF-e.

Com a finalidade de robustecer seus questionamentos, afirma que pesquisou orientações, no site desta Secretaria da Fazenda, em suas “Dúvidas Frequentes”, conforme captura de tela colada ao expediente, inclusive no antigo processo.

Em conclusão, no processo anterior, asseverou que, embora a legislação estabeleça que a responsabilidade pelo pagamento do ICMS diferido seria transferida ao destinatário da mercadoria (art. 1°-K, "caput",nota 01, do Livro III do RICMS), não haveria dispositivo claro que indicasse que inexistiria possibilidade de responsabilização solidária ou subsidiária das suas associadas caso:

(i) o adquirente não promova o recolhimento do ICMS diferido;

(ii) a mercadoria não seja destinada à industrialização ou comercialização efetiva pelo adquirente e, também;

(iii) nas situações em que o adquirente, embora informe a destinação de industrialização, não possua enquadramento em referida atividade, vinculada ao segmento de asfalto, no âmbito da CNAE, ou, ainda;

(iv) mesmo que o adquirente possua enquadramento nas atividades de industrialização ou comercialização, ligadas ao segmento asfáltico, tenha por atividade principal quaisquer daquelas ligadas à execução de obras (CNAE constante da Seção F – Construção).

Por isso, formulou os seguintes questionamentos, no processo nº XXX:

01) Está correto o entendimento de que nas saídas internas de produtos asfálticos, com destino à comercialização ou industrialização, promovidas por suas associadas, sempre que haja exigência de ICMS, em patamares que superem 12% do valor total da operação, seria possível o diferimento da parcela excedente, nos termos do artigo 1°-K do Livro III do RICMS?

02) Em caso de resposta positiva à questão 1, está correto o entendimento de que a responsabilidade pelo pagamento do ICMS parcialmente diferido é transferida ao destinatário da mercadoria, nos termos da nota 01 do "caput" do artigo 1°-K do Livro III do RICMS?

03) Em caso de resposta positiva à questão 2, está correto o entendimento de que inexistiria possibilidade de responsabilização solidária ou subsidiária das suas associadas (contribuintes que promoveram as operações abarcadas pela aplicação do artigo 1°-K), mesmo nas hipóteses em que:

i. o adquirente não promova o recolhimento do ICMS diferido;

ii. a mercadoria não seja destinada à industrialização ou comercialização efetiva pelo adquirente; e, também;

iii. nas situações em que o adquirente, embora informe a destinação de industrialização, nem ao menos possua enquadramento em referida atividade vinculada ao segmento de asfalto no âmbito da CNAE; ou, ainda;

iv. mesmo que o adquirente possua enquadramento nas atividades de industrialização ou comercialização, vinculadas ao segmento asfáltico, tenha por atividade principal quaisquer daquelas ligadas à execução de obras (CNAE constante da Seção F – Construção).

Em 10/2021, consoante comprovante de remessa em anexo, cita que pretendeu o protocolo de aditamento à petição de Consulta nº XXX (Parecer nº 21365), tendo remetido sua manifestação complementar pelo Correio, à esta Divisão de Consultoria Tributária, com o seguinte objetivo:

- Quais seriam os documentos ou informações passíveis de exigência, das empresas de construção civil, por parte de suas associadas, que seriam suficientes para exclusão de sua responsabilidade solidária ou subsidiária, nas hipóteses da questão 03, para demonstrar que a mercadoria será destinada à industrialização ou comercialização pelo adquirente do bem, nos termos do que exige o diferimento previsto no artigo 1°-K do Livro III do RICMS?

Em 11/2022, por meio do Parecer nº 21365, anexo, traz que tomou ciência dos seguintes entendimentos:

Quanto ao primeiro e segundo questionamentos formulados, a resposta firmou o entendimento de que “as vendas de produtos asfálticos diretamente para empresas de construção civil para emprego em pavimentação de vias públicas, ou obras similares, não gozam da sistemática do diferimento parcial, prevista no artigo 1°-K, em análise, pois os produtos não são destinados à comercialização ou à industrialização”, ressalvando que “não sendo a empresa associada da XXX optante pelo Simples Nacional, e o produto asfáltico vendido destinado a posterior comercialização ou industrialização, interpretamos que seria aplicável o diferimento parcial em questão, sendo a responsabilidade pelo pagamento integralmente transferida ao destinatário”.

Por sua vez, quanto ao terceiro questionamento, afirma que a resposta foi vaga ao concordar “com a inexistência de dispositivo específico que responsabilize solidariamente ou subsidiariamente as associadas da requerente pelo pagamento do ICMS, ao realizarem operações ao abrigo do diferimento parcial, ressalvadas outras hipóteses de responsabilização por infração à legislação tributária”, exemplificando essa derradeira situação por meio da previsão do art. 14, II, do Livro I, do RICMS.

Infelizmente, e talvez por impossibilidade de recebimento do aditamento em tempo hábil, coloca que a resposta ofertada por esta Divisão de Consultoria Tributária nada falou sobre o quarto questionamento formulado.

Por isso, diante do teor vago da resposta ao terceiro questionamento e da completa omissão, quanto ao quarto questionamento, não vê alternativa que não a formulação de nova Consulta para que sejam suficientemente sanadas suas dúvidas, quanto à interpretação da legislação tributária já mencionada.

Assumindo as premissas fixadas como resposta às questões 01 e 02, reitera que a questão 03 pretendeu esclarecer se está correto o entendimento de que inexistiria possibilidade de responsabilização solidária ou subsidiária das suas associadas, em diversas hipóteses que enumera.

Entretanto, consoante se extrai do Parecer nº 21365, aduz que a resposta fornecida foi vaga e inespecífica, tão somente reconhecendo a inexistência de dispositivo expresso que atribua responsabilidade ao vendedor da mercadoria, cuja operação foi beneficiada pela aplicação do mencionado diferimento parcial.

Com isso, cita que não restou esclarecido se as associadas estariam devidamente excluídas de qualquer possibilidade de responsabilização, pelo montante do ICMS diferido, quando ocorrer qualquer uma das quatro situações já narradas.

Além disso, afirma que o mencionado Parecer concluiu, de forma genérica, que haveria a possibilidade de responsabilização por infração à legislação tributária, mencionando, como exemplo, o enunciado do inciso II do artigo 14 do Livro I do RICMS, que goza de previsão inespecífica para atribuir responsabilidade solidária às “pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal ou terceiros a ela vinculados”.

Interpreta que a menção ao dispositivo acima seria suficiente para se concluir pela insuficiência da resposta, na medida em que não restou cristalina a conclusão se seria possível aplicar-se o referido dispositivo na hipótese submetida à Consulta, em especial no caso das situações apresentadas como subitens à questão 03.

Em mesma direção, entende necessária a inclusão da questão 04, formulada por meio de aditamento, que parece não ter sido recebido no âmbito desta Consultoria Tributária, para que se esclareça quais seriam os documentos ou informações passíveis de exigência das empresas de construção civil, por suas associadas, que seriam suficientes para exclusão de sua responsabilidade solidária ou subsidiária, nas hipóteses da questão 03, para demonstrar que a mercadoria será, de fato, destinada à industrialização ou comercialização pelo adquirente do bem.

Diante de todo o exposto, em complementação às respostas já ofertadas no âmbito do Parecer nº 21365, requer os seguintes esclarecimentos:

A) Não obstante o fato de inexistir dispositivo expresso na legislação estadual que atribua responsabilidade solidária ou subsidiária às associadas da XXX, que realizarem operações abarcadas pelo diferimento parcial previsto no artigo 1°-K do Livro III do RICMS, pelo recolhimento da parcela diferida do ICMS, seria possível à autoridade fazendária atribuir a elas a responsabilidade por infração à legislação tributária, como no caso do inciso II do artigo 14 do Livro I do RICMS, em especial nas hipóteses em que:

i. o adquirente não promova o recolhimento do ICMS diferido;

ii. a mercadoria não seja destinada à industrialização ou comercialização efetiva pelo adquirente; e, também,

iii. nas situações em que o adquirente, embora informe a destinação de industrialização, nem ao menos possua enquadramento em referida atividade vinculada ao segmento de asfalto no âmbito da Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE); ou, ainda,

iv. mesmo que o adquirente possua enquadramento nas atividades de industrialização ou comercialização ligado ao segmento asfáltico, tenha por atividade principal quaisquer daquelas ligadas à execução de obras (CNAE constante da Seção F – Construção).

02) Quais seriam os documentos ou informações passíveis de serem exigidos das empresas de construção civil, pelas suas associadas, que seriam suficientes para exclusão de sua responsabilidade solidária ou subsidiária, nas hipóteses da questão 01, para demonstrar que a mercadoria será destinada à industrialização ou comercialização pelo adquirente do bem, nos termos do que exige o diferimento previsto pelo artigo 1°-K do Livro III do RICMS?

É o relato.

Por oportuno, transcreveremos a seguir o "caput" do artigo 1º-K, com suas notas, do Livro III do RICMS:

“Art. 1º-K - Na hipótese em que não se aplicar o disposto nos arts. 1º-A, 1º-C, 1º-D e 1º-F a 1º-J, difere-se para a etapa posterior o pagamento da parte do imposto devido que exceda 12% (doze por cento) do valor da operação, nas saídas internas destinadas à industrialização ou à comercialização, promovidas entre estabelecimentos inscritos no CGC/TE.

NOTA 01 - Na hipótese deste artigo, a responsabilidade pelo referido pagamento fica transferida ao destinatário da mercadoria.

NOTA 02 - Aplica-se a este artigo o disposto nos §§ 1º a 4º do art. 1º.

NOTA 03 - Fica dispensada a exigência da Nota Fiscal relativa à entrada prevista no art. 1º, § 3º, nas saídas promovidas por remetente enquadrado no CGC/TE na categoria geral a contribuinte enquadrado na categoria geral ou optante pelo Simples Nacional, cabendo ao remetente guardar prova do efetivo destino das mercadorias para apresentação à Receita Estadual, se demandado.”

O inciso III do parágrafo único desse artigo 1º-K determina que o diferimento parcial não se aplica nas saídas de mercadorias (conforme lista indicada no inciso), dentre as quais não estão os asfaltos e seus derivados, e o inciso V, por sua vez, que esse instituto não se aplica nas saídas promovidas por optantes do Simples Nacional.

Nesse contexto, igualmente como no parecer anterior, interpretamos que as vendas de produtos asfálticos, independentemente da categoria do remetente, diretamente para empresas de construção civil para emprego em pavimentação de vias públicas, ou obras similares, não gozam da sistemática do diferimento parcial, prevista no artigo 1º-K, em análise, pois os produtos não são destinados à comercialização ou à industrialização.

Quanto à citada responsabilidade e aos indagados documentos temos a manifestar o que segue.

O dispositivo transcrito condiciona o diferimento parcial ao fato, obrigatório, de que as mercadorias sejam destinadas à industrialização ou à comercialização pelo adquirente, delegando o respectivo pagamento ao destinatário. Ou seja, atribui o cumprimento dessa destinação ao comprador, mas a nota 03 do "caput" dispensa a exigência da “contranota”, para usar o mesmo termo do expediente, cabendo ao remetente (as associadas) guardar prova do efetivo destino das mercadorias para apresentação à Receita Estadual, se demandado.

Porém, nada consta quanto à atribuição de responsabilidade pelo não pagamento ao remetente, ou de que ele deve apresentar garantias de que essa destinação será respeitada pelo adquirente.

Assim, entendemos que eventual punição pelo Fisco, vinculada ao pagamento do imposto diferido, irá recair sobre o destinatário, e não sobre as associadas da XXX, já que a transcrita nota 01 do "caput" é claríssima ao determinar que a responsabilidade pelo pagamento da parte diferida fica transferida ao comprador da mercadoria.

Objetivamente, entendemos que o texto do expediente indica que a requerente quer uma resposta que não é contemplada pela legislação, pois, conforme já orientado no outro Parecer, não há na legislação dispositivo específico, além do já citado inciso II do artigo 14 do Livro I do RICMS, que responsabilize solidariamente ou subsidiariamente as associadas da requerente pelo pagamento do ICMS diferido, ao realizarem operações ao abrigo do diferimento parcial, desde que a operação seja regularmente documentada, e atendidas as regras dos §§ do artigo 1º do Livro III do RICMS.

Dentro desse contexto, oportuno clarear que o Procedimento Tributário Administrativo da Consulta, previsto na Lei nº 6.537/73, visa orientar o contribuinte no que diz respeito à aplicação correta da legislação tributária estadual, mas não é o instrumento adequado para verificar e/ou chancelar procedimentos eventualmente por eles não adotados, que se dará por meio de auditoria nos seus controles fiscais, feita pelos Auditores-Fiscais da Receita Estadual, designados para tal feito.

No tocante a documentos, sugerimos que a requerente municie os clientes de suas associadas com cópia dos dois Pareceres, que materializam a interpretação da Receita Estadual.

Também oportuno, citar que, nos termos do artigo 123 do Código Tributário Nacional, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo “pagamento de tributos”, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes.

Consequentemente, ao Fisco cabe determinar regras e verificar o seu cumprimento por parte do sujeito passivo, cabendo ao contribuinte cumprir corretamente as obrigações tributárias, principais e acessórias, de acordo com seu objeto social, sendo a forma de quitação e de comprovação das regras da operação contratada de seu livre arbítrio, cabendo a ele escriturar os valores corretamente e manter disponível para controle, caso o Fisco assim desejar.

Portanto, a prova do efetivo destino das mercadorias para apresentação à Receita Estadual, se demandado, referida na nota 03, acima transcrita, não tem uma maneira especificada em norma, podendo ser qualquer uma, que não prejudique o recolhimento do imposto diferido, dentro das conveniências das associadas da requerente, como por exemplo uma simples declaração formal, no verso do DANFE respectivo.

É o Parecer.