Parecer nº 21365

Processo nº : XXX

Requerente : XXX

Origem : XXX

Assunto : Aplicação do diferimento parcial, previsto no artigo 1º-K do Livro III nas entradas e nas saídas de empresa fornecedora de produtos asfálticos, para construção civil.

Porto Alegre, 03 de novembro de 2021.

XXX, pessoa jurídica de direito privado, estabelecida na cidade XXX, inscrita no CNPJ sob o nº XXX, vem formular consulta de seu interesse com relação à legislação tributária.

Diz ser uma Associação, da qual fazem parte as empresas elencadas em anexo, todas com objeto social na distribuição de produtos asfálticos, salientando que diversas realizam operações que se originam ou se encerram no Estado do Rio Grande do Sul, sobretudo para empresas de construção civil.

Nesse contexto, afirma que a legislação tributária deste Estado estabelece diferimento parcial do ICMS, que exceda 12% do valor da operação, nas saídas internas destinadas à industrialização ou à comercialização, nos termos do artigo 1°-K do Livro III do Regulamento do ICMS (RICMS). Transcreve o artigo.

Destaca que a nota 01, do referido dispositivo legal, determina que a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS diferido (excedente a 12% do valor da operação) fica transferida ao destinatário das mercadorias.

Salienta que a utilização do diferimento é condicionada à prova do efetivo destino das mercadorias (industrialização ou comercialização), por meio da denominada contranota ou, então, de Manifestação do Destinatário, por meio da opção “Confirmação da Operação”, no Sistema de Registro de Eventos da NF-e, da SEFAZ/RS, nos termos do § 3º do artigo 1°, combinado com a nota 02 do artigo 1º-K, ambos do Livro III do RICMS.

Segundo esse § 3º, nas saídas promovidas por produtor e, quando resultantes de compra e venda, nas promovidas pelos demais contribuintes, o diferimento condiciona-se à prova do efetivo destino das mercadorias, consistindo esta prova na Nota Fiscal de Produtor (contranota), nas saídas a produtor, e na Nota Fiscal relativa à entrada, nas saídas aos demais contribuintes.

Coloca que a nota 03 do citado § 3º prevê que, em substituição à emissão de Nota Fiscal relativa à entrada, o destinatário poderá realizar registro no Sistema de Registro de Eventos da NF-e na NF-e emitida por remetente enquadrado no CGC/TE na categoria geral ou optante pelo Simples Nacional, como comprovação do efetivo destino das mercadorias.

Sendo assim, conclui que nas saídas internas com destino à comercialização ou industrialização, promovidas pelas suas empresas associadas deste Estado seria possível, sempre que haja exigência de ICMS em patamares que superem 12% do valor total da operação, o diferimento dessa parcela, sendo atribuída a responsabilidade ao adquirente, desde que devidamente observada a emissão de “contranota” ou expedida Manifestação do Destinatário no Sistema de Registro de Eventos da NF-e.

Aliás, afirma ser esse precisamente o entendimento exarado por essa Secretaria da Fazenda em suas “Dúvidas Frequentes”, constante do sítio eletrônico governamental, conforme captura de tela colada no expediente.

Todavia, embora a legislação estabeleça que, no caso do diferimento, a responsabilidade pelo pagamento é transferida ao destinatário da mercadoria, aduz inexistir dispositivo claro que indique a impossibilidade de responsabilização solidária, ou subsidiária, das suas Associadas, caso:

(a) o adquirente não promova o recolhimento do ICMS diferido;

(b) a mercadoria não seja destinada à industrialização ou comercialização efetiva pelo adquirente;

(c) nas situações em que o adquirente, embora informe a destinação de industrialização, nem ao menos possua enquadramento em referida atividade vinculada ao segmento de asfalto, no âmbito da CNAE;

(d) mesmo que o adquirente possua enquadramento nas atividades de industrialização ou comercialização, ligadas ao segmento asfáltico, tenha por atividade principal quaisquer daquelas ligadas à execução de obras (CNAE constante da Seção F – Construção).

Por isso, refere que uma análise aprofundada da legislação gerou, em relação ao caso concreto, dúvida quanto à interpretação da legislação fiscal pertinente, especificamente quanto à possibilidade de responsabilização solidária ou subsidiária das suas Associadas, em operações de saídas internas com a aplicação do diferimento previsto pelo artigo 1°-K do Livro III do RICMS.

Diante do exposto, formula os seguintes questionamentos:

01) Está correto o entendimento de que nas saídas internas, destinadas à comercialização ou à industrialização, promovidas por suas Associadas, aqui estabelecidas, é possível, sempre que haja exigência de ICMS em patamares que superem 12% do valor total da operação, aplicar o diferimento da parcela excedente, nos termos do artigo 1°-K do Livro III do RICMS?

02) Em caso de resposta positiva à questão 1, está correto o entendimento de que a responsabilidade pelo pagamento do ICMS parcialmente diferido é transferida ao destinatário da mercadoria, nos termos da nota 01 do artigo 1º-K do Livro III do RICMS?

03) Em caso de resposta positiva à questão 2, está correto o entendimento de que inexistiria possibilidade de responsabilização solidária ou subsidiária das suas Associadas, contribuintes que realizarem saídas abarcadas pelo artigo 1°-K do Livro III do RICMS, mesmo nas hipóteses em que:

(a) o adquirente não promova o recolhimento do ICMS diferido;

(b) a mercadoria não seja destinada à industrialização ou comercialização efetiva pelo adquirente; e, também,

(c) nas situações em que o adquirente, embora informe a destinação de industrialização, nem ao menos possua enquadramento em referida atividade vinculada ao segmento de asfalto no âmbito da Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE); ou, ainda,

(d) mesmo que o adquirente possua enquadramento nas atividades de industrialização ou comercialização ligado ao segmento asfáltico, tenha por atividade principal quaisquer daquelas ligadas à execução de obras (CNAE constante da Seção F – Construção).

É o relato.

Por oportuno, transcreveremos a seguir o "caput" do artigo 1º-K, com suas notas, do Livro III do RICMS:

“Art. 1º-K - Na hipótese em que não se aplicar o disposto nos arts. 1º-A, 1º-C, 1º-D e 1º-F a 1º-J, difere-se para a etapa posterior o pagamento da parte do imposto devido que exceda 12% (doze por cento) do valor da operação, nas saídas internas destinadas à industrialização ou à comercialização, promovidas entre estabelecimentos inscritos no CGC/TE.

NOTA 01 - Na hipótese deste artigo, a responsabilidade pelo referido pagamento fica transferida ao destinatário da mercadoria.

NOTA 02 - Aplica-se a este artigo o disposto nos §§ 1º a 4º do art. 1º.

NOTA 03 - Fica dispensada a exigência da Nota Fiscal relativa à entrada prevista no art. 1º, § 3º, nas saídas promovidas por remetente enquadrado no CGC/TE na categoria geral a contribuinte enquadrado na categoria geral ou optante pelo Simples Nacional, cabendo ao remetente guardar prova do efetivo destino das mercadorias para apresentação à Receita Estadual, se demandado.”

Cabe destacar, nesse contexto, que o inciso III do parágrafo único desse artigo 1º-K determina que o diferimento parcial não se aplica nas saídas de uma lista de mercadorias, dentre as quais não estão os asfaltos de derivados, e o inciso V, por sua vez, que não se aplica nas saídas promovidas por optantes do Simples Nacional.

Interpretando os dispositivos citados, entendemos que as vendas de produtos asfálticos diretamente para empresas de construção civil para emprego em pavimentação de vias públicas, ou obras similares, não gozam da sistemática do diferimento parcial, prevista no artigo 1º-K, em análise, pois os produtos não são destinados à comercialização ou à industrialização.

No entanto, não sendo a empresa associada da ABEDA optante pelo Simples Nacional, e o produto asfáltico vendido destinado a posterior comercialização ou industrialização, interpretamos que seria aplicável o diferimento parcial em questão, sendo a responsabilidade pelo pagamento integralmente transferida ao destinatário.

Quanto ao terceiro questionamento, concordamos com a inexistência de dispositivo específico que responsabilize solidariamente ou subsidiariamente as Associadas da requerente, pelo pagamento do ICMS ao realizarem operações ao abrigo do diferimento parcial, ressalvadas outras hipóteses de responsabilização por infração à legislação tributária.

Nesse sentido, a título de exemplo, vale destacar que, por força do inciso II do artigo 14 do Livro I do RICMS, respondem solidariamente com o sujeito passivo pelo pagamento do imposto devido e acréscimos legais as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal ou terceiros a ela vinculados.

É o Parecer.