ICMS – Obrigações acessórias – Industrialização por conta e ordem de terceiro – Industrializador com inscrição irregular – Retorno das mercadorias encaminhadas pelo encomendante.

I. Não é possível a realização de operações sujeitas à incidência do ICMS com contribuintes que estejam em situação irregular perante o Fisco, ainda que tal irregularidade seja verificada posteriormente ao recebimento da mercadoria para industrialização.

II. Na situação em que o estabelecimento tenha sido encerrado de forma irregular, o contribuinte ou seu sucessor deverá se dirigir ao Posto Fiscal a que está vinculado o seu estabelecimento, em busca de orientação sobre quais procedimentos deve adotar para regularização, valendo-se do instituto da denúncia espontânea.

Relato

1. A Consulente, pessoa jurídica enquadrada no Regime Periódico de Apuração do ICMS (RPA), possui como atividade principal, declarada no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo (CADESP), a “fabricação de embalagens de papel” (Classificação de Atividades Econômicas – CNAE 17.31-1/00), com atividades secundárias, notadamente, de “fabricação de aditivos de uso industrial” (CNAE 20.93-2/00) e de “fabricação de máquinas e equipamentos para a agricultura e pecuária, peças e acessórios, exceto para irrigação” (CNAE 28.33-0/00). Relata que remeteu mercadorias com destino a estabelecimento industrializador, na sistemática prevista nos artigos 402 a 410 do Regulamento do ICMS (RICMS/2000).

2. Explica que, após a entrega das aludidas mercadorias, o industrializador teria tido “seu CNPJ baixado perante a Receita Federal do Brasil”, obstando a emissão de documentos fiscais para o retorno ao estabelecimento da Consulente. Expõe que, posteriormente, foi constituído novo estabelecimento com CNPJ distinto, mantendo, contudo, os mesmos dados cadastrais, tais como endereço, atividade econômica e quadro societário, sem que houvesse operação formal de sucessão empresarial (incorporação, fusão ou cisão).

3. Aduz que a empresa contratada não teria realizado a industrialização, “retornando o material com o CFOP 5903” (retorno de mercadoria recebida para industrialização e não aplicada no referido processo). Afirma que o novo estabelecimento pretende realizar “a devolução das mercadorias industrializadas à Consulente”.

4. Ante o exposto, indaga se há previsão, na legislação tributária, para que pessoa jurídica diferente da contratada para a industrialização efetue o retorno do “material não industrializado”. Na eventualidade de resposta positiva, questiona se o documento fiscal a ser emitido deveria conter o destaque do ICMS e se referir à Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) de remessa pela Consulente e, também, pretende saber o Código Fiscal de Operações e Prestações (CFOP) que deve ser utilizado, bem como quais informações devem ser consignadas no campo “Informações complementares”. Além disso, pergunta, no caso de impossibilidade de devolução das mercadorias pelo novo estabelecimento, qual o procedimento a ser adotado para regularização da situação fiscal.

Interpretação

5. Diante do breve relato, depreende-se que a operação em análise envolve a industrialização de mercadoria realizada por terceiro por conta e ordem da Consulente, ou seja, trata-se de uma etapa do processo de industrialização de mercadoria que será posteriormente comercializada. Presume-se que o industrializador fosse um contribuinte do ICMS situado no Estado de São Paulo e que passou a ter sua inscrição estadual baixada; fato que veio a impedi-lo de emitir e ser destinatário de documentos fiscais relacionados ao ICMS.

6. Feita essa constatação, cumpre observar que a falta de regularidade da inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS inabilita o estabelecimento à prática de operações relativas à circulação de mercadorias e de prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, conforme dispõe o artigo 20, § 3º, do RICMS/2000.

7. Consideradas as regras estabelecidas nos artigos 28 e 59 do RICMS/2000 (c/c artigo 22-A da Lei 6.374/1989), conclui-se que não pode o novo estabelecimento emitir Nota Fiscal em nome da empresa cuja Inscrição Estadual encontra-se baixada, ainda que configure responsável tributário, nos termos dos artigos 11 e 12 do mesmo regulamento (c/c artigos 9º e 10 da Lei 6.374/1989), pois, para todos os efeitos, é terceiro estranho à relação contratual estabelecida entre a Consulente e o industrializador contratado.

8. Na situação em tela, tendo em vista a baixa do CNPJ do estabelecimento industrializador, não poderá, o estabelecimento autor da encomenda, movimentar, sem autorização fiscal prévia, os insumos remetidos para industrialização ou os produtos prontos mantidos em poder da nova empresa, sob pena de incorrer em infrações tributárias.

9. Além disso, o artigo 404 do RICMS/2000 estabelece que cabe ao estabelecimento industrializador a emissão de Nota Fiscal na saída de mercadoria em retorno ao estabelecimento de origem, autor da encomenda, que a tiver remetido nas condições previstas no artigo 402.

9.1. Vale destacar, no mesmo sentido, que o inciso IV do artigo 4º do RICMS/2000 estabelece que devolução de mercadoria é a operação que tenha por objeto anular todos os efeitos de uma operação anterior.

9.2. Assim, em regra, tanto a Nota Fiscal de retorno (artigo 404 do RICMS/2000) quanto a de devolução (artigo 4º, I, do RICMS/2000) devem ser emitidas com os mesmos dados da Nota Fiscal emitida pelo remetente original, reproduzindo, assim, todos os elementos constantes da Nota Fiscal anterior.

10. Dessa forma, a movimentação das mercadorias em posse de terceiro para o autor da encomenda (Consulente), sob a regra geral, não trata de efetivo retorno nem de devolução de mercadoria nos termos do artigo 404 e do inciso IV do artigo 4º do RICMS/2000.

11. Sendo assim, considerando ainda a atual impossibilidade de emitir Notas Fiscais para amparar a movimentação das mercadorias enviadas para industrialização, o estabelecimento na posse das mercadorias deve se valer do previsto no artigo 529 do RICMS/2000 e seguir os procedimentos indicados pelo Posto Fiscal no âmbito da denúncia espontânea.

11.1. Ressalte-se que a denúncia espontânea deve ser protocolada por meio do Sistema de Peticionamento Eletrônico – SIPET. Informações sobre a denúncia espontânea estão disponíveis no Portal da Secretaria da Fazenda em https://portal.fazenda.sp.gov.br/servicos/icms/Paginas/Den%C3%BAncia-Espont%C3%A2nea.aspx.

12. Por fim, salienta-se que o instrumento de consulta tributária serve exclusivamente ao esclarecimento de dúvida pontual sobre a interpretação e consequente aplicação da legislação tributária paulista (artigos 510 e seguintes do RICMS/2000), não sendo o meio correto para se obter orientação acerca de procedimentos a serem adotados para sanar irregularidade fiscal.

13. Nestes termos, consideram-se respondidas as indagações da Consulente.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.