ICMS – Transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular – Crédito.

I. É obrigatória a transferência de crédito do ICMS do estabelecimento de origem para o estabelecimento de destino na transferência interestadual de bens e mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular.

Relato

1. A Consulente, que de acordo com sua CNAE principal (22.22-6/00) exerce a fabricação de embalagens de material plástico, afirma que possui diversas filiais localizadas em diferentes unidades da Federação.

2. Afirma ainda que a filial estabelecida no Estado de Minas Gerais teve deferido um benefício fiscal de crédito presumido que impossibilita a apropriação de crédito advindo da transferência de mercadoria da matriz paulista.

3. Questiona sobre a possibilidade de não realizar o destaque do ICMS na Nota Fiscal eletrônica – NF-e de transferência de mercadoria nas operações com destino a essa filial mineira ou, caso não seja permitido, se é possível estornar esse débito na apuração.

Interpretação

4. Inicialmente, ressalta-se que deixou de haver a incidência do ICMS, a partir de 01/01/2024, sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, em decorrência da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal - STF no âmbito da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49 (ADC 49).

5. Registre-se que, embora a transferência de mercadoria entre estabelecimentos de mesmo titular não configure fato gerador do ICMS, a autonomia dos estabelecimentos continua a existir no ordenamento jurídico pátrio para os demais fins, tratando-se, portanto, de um fato jurídico apto a produzir outros efeitos tributários que não sejam o surgimento da obrigação tributária principal que seria devida em decorrência de eventual saída destinada a outros contribuintes. É o caso, por exemplo, da própria transferência do crédito do imposto prevista na Lei Complementar 204/2023.

6. Nesse sentido, lembre-se que a Lei Complementar 204/2023, que incluiu o § 4º ao artigo 12 da Lei Complementar 87/1996, garantiu a manutenção do crédito do ICMS relativo às operações e prestações anteriores em favor do contribuinte, o que se aplica inclusive nas hipóteses de transferências interestaduais, nas quais os créditos serão assegurados pelas Unidades Federadas de destino e origem.

6.1. Para as transferências interestaduais, na Unidade Federada de destino, os créditos serão assegurados por meio de transferência de crédito, limitada aos percentuais das alíquotas interestaduais cabíveis, aplicados sobre o valor atribuído à operação de transferência realizada, conforme inciso I do § 4º do artigo 12 da Lei Complementar 87/1996.

6.2. Já na Unidade Federada de origem, os créditos serão assegurados em caso de diferença positiva entre aqueles pertinentes às operações e prestações anteriores e o transferido na forma do subitem anterior, conforme o inciso II do § 4º do artigo 12 da Lei Complementar 87/1996.

7. Note-se que a sistemática trazida pelo § 4º do artigo 12 da Lei Complementar 87/1996 garante a manutenção da totalidade do crédito, sendo parte dele devido em face da UF de origem e parte em face da UF de destino. Cada uma dessas UFs deve suportar exatamente o montante de crédito estipulado pela Lei Complementar; nem mais, nem menos.

7.1. Convém enfatizar que, no regramento constante do § 4º da Lei Complementar, não havendo crédito do imposto (por exemplo, no caso de aquisições isentas do ICMS), não há o que se falar em transferência de crédito. A expressão “limitados aos percentuais”, trazida no inciso I do § 4º, indica precisamente que caso o montante de crédito relativo às operações anteriores seja inferior ao valor resultante da aplicação do percentual correspondente à alíquota interestadual, apenas o crédito existente será transferido.

8. Não obstante, em razão do disposto no § 5º do artigo 12 da Lei Complementar 87/1996, incluído pela Lei Complementar 204/2023 e cujo veto foi rejeitado pelo Congresso Nacional, o contribuinte passou a poder optar por equiparar a transferência a uma operação sujeita à ocorrência do fato gerador de imposto. Tal opção também implica a transferência dos créditos de ICMS do estabelecimento de origem para o de destino das mercadorias, mas com regramento distinto.

9. Dessa forma, em vez de adotar a sistemática de transferência do crédito constante do § 4º, o contribuinte pode optar pela sistemática do § 5º, que constitui uma equiparação à tributação. Assim, no regime do § 5º, por opção do contribuinte, a transferência da mercadoria produz os mesmos efeitos de uma incidência do ICMS. Nessa hipótese, o débito do imposto na UF de origem e o crédito na UF de destino ocorrerão exatamente como ocorreriam em uma operação com a mesma mercadoria realizada entre estabelecimentos de titulares distintos. A adoção das regras gerais relativas às operações com a mesma mercadoria transferida será efetivada, nesse caso, independentemente de ter havido creditamento nas operações antecedentes.

10. Após a derrubada do veto presidencial ao § 5º do artigo 12 da Lei Complementar 87/1996, foi celebrado no CONFAZ o Convênio ICMS 109/2024, que revogou o Convênio ICMS 178/2023, com efeitos a partir de 1º de novembro de 2024. Nesse contexto, é importante registrar que, no Estado de São Paulo, o Convênio ICMS 109/2024 foi internalizado por meio do Decreto 69.127/2024.

11. Portanto, na transferência de mercadorias, o contribuinte poderá optar por realizar a transferência do crédito da forma prevista nas cláusulas primeira à quarta do Convênio ICMS 109/2024 (artigo 12, § 4º, da Lei Complementar 87/1996) ou por meio da equiparação da transferência de mercadorias a uma operação sujeita à ocorrência do fato gerador do imposto, para todos os fins (cláusula sexta desse Convênio – artigo 12, § 5º, da LC 87/1996).

12. Sendo assim, convém esclarecer que, na hipótese de a Consulente optar pela sistemática prevista no artigo 12, § 4º, da Lei Complementar 87/1996, deverá ser consignado o valor do crédito a ser transferido no campo destinado ao destaque do imposto da NF-e em comento, a cada remessa de mercadorias, conforme previsto na cláusula terceira do Convênio ICMS 109/2024.

12.1. Observe-se que, no caso de a Consulente optar pela equiparação da transferência de mercadorias a uma operação sujeita à ocorrência do fato gerador do imposto, deverá haver o destaque normal do ICMS em campo próprio da NF-e, devendo constar, além dos demais requisitos exigidos na legislação, no campo “Informações Complementares”, a expressão “transferência de mercadoria equiparada a uma operação tributada, nos termos do § 5º do art. 12 da Lei Complementar 87/96 e da cláusula sexta do Convênio ICMS nº 109/24”.

12.2. Do exposto, na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular haverá sempre o destaque do imposto na emissão do documento fiscal, devendo, no entanto, ser observadas as disposições do Ajuste SINIEF 33/2024 na hipótese de opção pela sistemática disposta nas cláusulas primeira a quarta do Convênio ICMS 109/2024.

13. Assim, na transferência de mercadorias do estoque da matriz no Estado de São Paulo para filial no Estado de Minas Gerais, a matriz (Consulente) deverá emitir NF-e tendo como destinatária a filial, discriminando todos os itens, NCM, unidade de medida, valor unitário e valor total e o CFOP, relativo à transferência, 6.151 (transferência de produção do estabelecimento) ou 6.152 (transferência de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros). Nessa Nota Fiscal não haverá incidência do ICMS, mas, como constou dos itens anteriores, haverá obrigatoriamente a transferência do crédito do imposto correspondente às mercadorias remetidas a estabelecimento do mesmo titular.

14. Portanto, esclarecemos que, conforme o exposto, é obrigatório o destaque do ICMS na transferência de mercadorias do estabelecimento localizado no Estado de São Paulo para filial situada no Estado de Minas Gerais, independentemente de esta filial, por benefício fiscal deferido por aquele Estado, estar impedida de apropriar o crédito.

15. O Convênio ICMS 109/2024 não prevê interpretação sistemática que autorize a transferência sem destaque do ICMS, mesmo quando o imposto não puder ser aproveitado em razão de benefício fiscal específico concedido ao estabelecimento destinatário das mercadorias.

16. Com esses esclarecimentos, consideramos dirimidas as dúvidas da Consulente.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.